L'assurance environnementale au Canada

Septembre 2017 | Indrani Nadarajah

Les polices d'assurance environnementale sont maintenant largement disponibles au Canada. Bien que les libellés de plusieurs de ces polices présentent des problèmes, le portefeuille de produits offerts évolue au fur et à mesure qu'il s’enrichit de produits mieux ciblés afin de répondre aux besoins changeants des clients en matière de responsabilité civile. Entre temps, un examen parlementaire de la Loi canadienne sur la protection de l'environnement vient de prendre fin, confirmant que les principales lois canadiennes qui régissent les questions environnementales sont périmées et que les tribunaux ont de plus en plus tendance à interpréter généreusement les lois en vigueur afin de mieux protéger l'environnement. L’influence des activistes environnementaux n'a pas encore affecté le portefeuille d'assurance puisque leurs interventions ont jusqu'à présent visé des projets potentiels. Toutefois, la situation pourrait changer à mesure que les enjeux montent.

« On peut se procurer des produits d'assurance environnementale au Canada depuis un certain temps déjà. Les assureurs se fient à des polices dont les libellés ont été rédigés à l'étranger, sans nécessairement s'assurer que les produits qu'ils offrent sont conformes au cadre réglementaire canadien », explique Carl Spensieri, vice-président, assurance environnementale, au sein de la firme Berkley Canada.

« La plupart des polices d'assurance environnementale actuellement disponibles sur le marché canadien proviennent de sociétés mères établies aux États-Unis ou en Europe, là où les lois environnementales sont beaucoup plus strictes. D'un point de vue commercial, il n'est pas toujours rentable pour les assureurs étrangers d'adapter les libellés de leurs contrats au marché canadien, compte tenu du fait que la valeur du portefeuille canadien d'assurance environnementale n'est que d'environ 150 millions de dollars, ce qui est environ dix fois moins que la valeur du portefeuille américain, qui se situe entre 1,5 et 2 milliards de dollars », ajoute M. Spensieri.

Contrairement à plusieurs autres pays développés, le Canada n'a pas adopté de normes environnementales prescriptives et cet état de fait constitue un facteur qui complique la gestion du portefeuille canadien d'assurance environnementale. Au lieu de normes prescriptives, le Canada a plutôt adopté des lignes directrices. (Il existe toutefois des exceptions; par exemple, lorsqu'un ancien site industriel doit être converti pour un usage résidentiel. Dans de telles situations, les exigences à respecter sont très précises.)

« C’est cette différence qui entraîne un manque d'harmonisation entre les libellés des polices d'assurance et l'étendue des garanties que l'on souhaite offrir », explique M. Spensieri. En cas de sinistre, les lignes directrices qui tiennent lieu de réglementation au Canada causent souvent des problèmes, à la fois à l'assuré et à l'assureur, parce qu'elles restreignent la marge de manœuvre disponible lors des travaux de nettoyage.

Ainsi, une police d'assurance peut stipuler que l'assureur paiera les frais de nettoyage d'un site pollué pour le remettre en état afin qu'il réponde aux normes, « comme l'exige la loi », mais qu'arrive-t-il lorsque la loi ne dit rien à ce sujet?

La demande d'indemnité est souvent refusée et l'assuré est alors contraint de demander à un organisme de réglementation d'émettre une ordonnance de nettoyage. Les organismes de réglementation canadiens hésitent toutefois beaucoup à formuler des conseils précis ou à émettre des ordonnances. « Au Canada, nous fonctionnons selon le principe sous-entendu du pollueur-payeur, mais si la propriété que vous polluez est la vôtre, il n'y a pratiquement aucune exigence qui puisse vous être imposée afin que vous la remettiez en état », souligne Carl Spensieri. Par contre, un organisme de réglementation prendra des mesures (y compris l'émission d'une ordonnance) si la substance polluante se répand ou touche une propriété avoisinante qui n'appartient pas au pollueur, ou bien des ressources naturelles publiques.

Ce manque de clarté a contribué à freiner la croissance du marché de l'assurance environnementale, certains assureurs préférant n'offrir que des polices qui couvrent les travaux de nettoyage uniquement lorsque la loi l'exige.

David V. Tupper, un associé de la firme Blake, Cassels & Graydon, à Calgary, indique que les tribunaux n'ont pas encore fourni de directives claires sur des sujets qui touchent les polices d'assurance de la responsabilité civile des entreprises (polices CGL). Ce type de police contient une clause en vertu de laquelle l'assuré doit déclarer un sinistre lié à la pollution à l'assureur dans un délai de 120 heures. Ce n'est qu'à ce moment que la garantie prévue entrera en jeu. Cependant, les tribunaux n'ont pas encore clarifié si la clause relative au délai de 120 heures est une exigence obligatoire puisqu'aucune décision rendue à ce sujet n'a été rapportée, ajoute M. Tupper.

Bientôt une réglementation plus stricte?

Après avoir examiné pendant 15 mois la Loi canadienne sur la protection de l'environnement (LCPE), un comité parlementaire a présenté un rapport en juin 2017. Ce rapport confirme que la principale loi canadienne de prévention de la pollution et de gestion des agents toxiques est périmée et doit être complètement refondue. Parmi les 87 recommandations que contient ce rapport, on propose, entre autres, d'améliorer les protections prévues au chapitre des substances chimiques industrielles comme les phtalates et le bisphénol A, en exigeant que l'industrie démontre que ces produits sont sécuritaires avant d'en autoriser l'utilisation. La loi canadienne actuelle n'exige pas que les producteurs justifient scientifiquement l'utilisation de certaines substances chimiques hautement toxiques. De plus, le comité parlementaire recommande de diminuer le seuil au-delà duquel il est permis d'intenter une action en protection de l'environnement, malgré la forte opposition exprimée par certains groupes au sein de l'industrie.

La ministre de la Santé et la ministre de l'Environnement et du Changement climatique ont 120 jours, à compter de la date de présentation du rapport, pour publier une réponse.

L'an dernier, le gouvernement canadien a finalisé le Règlement multisectoriel sur les polluants atmosphériques. C'est la première fois que le Canada impose aux grandes installations industrielles du pays des normes nationales obligatoires en ce qui a trait aux émissions de polluants atmosphériques. Il s'agit aussi du premier règlement qui comprend des exigences de base relatives aux émissions industrielles (EBEI) . Le Règlement multisectoriel sur les polluants atmosphériques est l'un des éléments constitutifs du Système de gestion de la qualité de l'air du Canada, une approche collaborative de gestion de la qualité de l'air à laquelle prennent part tous les ordres de gouvernement.

Le ministère de l'Environnement et du Changement climatique s'intéresse aussi aux entreprises et aux personnes qui ne se conforment pas à la réglementation. L'industrie du nettoyage à sec en est un exemple. Les entreprises de nettoyage à sec reconnues coupables font maintenant face à de lourdes amendes, quels que soient leurs antécédents en matière de respect de la LCPE. En février 2016, le propriétaire d’une entreprise de nettoyage à sec d'Edmonton a reçu une peine d'emprisonnement de quatre mois avec sursis pour ne pas s'être conformé au Règlement sur le tétrachloroéthylène. Le mois dernier, Dalex Canada Inc. a été condamnée à payer une amende de 100 000 $ après que l'entreprise ait plaidé coupable à la Cour de justice de l'Ontario pour avoir contrevenu une fois aux dispositions du même règlement.

Un portefeuille qui évolue

Selon M. Tupper, trois principaux développements ont eu lieu en assurance responsabilité environnementale au cours des cinq dernières années.

1.  L’assurance responsabilité contre l'atteinte à l'environnement

Les polices d'assurance responsabilité contre l'atteinte à l'environnement protègent les entreprises manufacturières et les entreprises de services contre les réclamations présentées par des tiers. Elles couvrent l'assuré contre les frais de nettoyage et la pollution causée par les déchets. Elles couvrent aussi les réclamations présentées par des tiers pour les frais de nettoyage ainsi que les dommages corporels et matériels qu'ils ont subis du fait d'un incident de pollution.

« Généralement, les polices d'assurance responsabilité contre l'atteinte à l'environnement ne concernent pas le déversement accidentel et soudain de polluants, mais la plupart d'entre elles sont en mesure d’offrir des garanties étendues aux entreprises lorsque les assureurs font une vérification préalable approfondie de la situation », déclare M. Tupper. « Ces polices comportent aussi des limitations précises. » On s'en sert surtout pour couvrir des risques nouveaux, légers et liés à des sites fixes. Habituellement, elles ne couvrent pas les problèmes de contamination connus.

La firme Strategic Underwriting Managers, par exemple, facture sa police d'assurance responsabilité contre l'atteinte à l'environnement comme s'il s'agissait d'un avenant visant à combler le trou de garantie créé par l'exclusion relative à la pollution dans les polices CGL.

2. L’assurance de la responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants (RCAD) et la responsabilité environnementale

Le second développement survenu dans le domaine de l'assurance environnementale découle d'un cas récent en Ontario.

Le jugement rendu dans l'affaire Baker et al. v. Director, Ministry of the Environment a jeté un froid au sein des conseils d'administration canadiens. En effet, les anciens administrateurs et dirigeants de Northstar Aerospace, Inc. et de sa société mère, Northstar Aerospace (Canada) Inc., ont été tenus personnellement responsables par le ministère de l'Environnement de l'Ontario (MEO) de la contamination du site de l'ancienne installation de transformation et de fabrication que la société, désormais insolvable, possédait à Cambridge, en Ontario.

La contamination environnementale en cause dans cette affaire découle de la propagation de trichloroéthylène du site industriel vers des propriétés résidentielles adjacentes. Northern a entrepris un plan volontaire de travaux de réhabilitation du site en 2005, mais après le début des difficultés financières de la société, le MEO a émis une ordonnance de réhabilitation, en mars 2012, afin de garantir la poursuite des travaux de réhabilitation. En juillet 2012, après la vente de la quasi-totalité des actifs d'exploitation de Northstar (à l'exception du site) en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC), il ne restait ni personnel ni ressources pour exécuter les travaux de réhabilitation. Au mois d'août 2012, en raison d'inquiétudes pour la santé humaine, le MEO est exceptionnellement intervenu pour poursuivre lui-même les travaux de réhabilitation du site.

En octobre 2012, lorsque l’arrêt des procédures institué en raison de l'instance introduite en vertu de la LACC a pris fin, le MEO a rendu une ordonnance de réhabilitation contre certains administrateurs et dirigeants de Northstar. Ces administrateurs et dirigeants ont porté cette décision en appel devant le Tribunal de l'environnement de l'Ontario, alléguant que certains d’entre eux n’étaient pas membres du conseil d’administration de la société à l’époque de la contamination environnementale et qu'ils n’avaient pas de responsabilité particulière à l’égard des affaires environnementales de la société. Le MEO a contesté ces allégations en soulignant que les administrateurs et les dirigeants avaient permis à la société de demander la protection offerte par la LACC et ainsi interrompre les activités de réhabilitation du site, ce qui les a rendus responsables de la réhabilitation en vertu de la Loi sur la protection de l’environnement (Ontario). Le Tribunal de l'environnement a souscrit aux arguments présentés par le MEO et ordonné aux administrateurs et aux dirigeants de la société de payer les frais pour assurer l’exécution continue des travaux de réhabilitation jusqu'à ce qu'une décision soit rendue en appel. Les administrateurs et les dirigeants ont dû verser environ 800 000 $ pour assurer la poursuite des travaux provisoires. Ils ont ensuite conclu une entente avec le MEO en vertu de laquelle huit des administrateurs ont payé un total de 4,75 millions de dollars.

« Il n'est pas surprenant que cette affaire ait beaucoup préoccupé les administrateurs et les dirigeants de sociétés puisqu'ils peuvent être poursuivis et contraints de payer des frais de nettoyage environnemental », ajoute M. Tupper. « Et qu'est-il arrivé au cours des dernières années? On a accordé plus d'attention à l'assurance de la responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants, et la clause relative à la pollution. »

Certaines polices d'assurance pour administrateurs et dirigeants ont été améliorées afin d'inclure des garanties relatives à l'environnement. Ainsi, en septembre dernier, RSA Assurance a présenté une police appelée « Ironclad ». L'assureur décrit ce produit comme une police d'assurance DIC (difference in conditions) complète qui offre une « couverture A » et qui est conçue pour combler l'écart entre « l'indemnisation commerciale non disponible, une police d'assurance RCAD sous-jacente non réceptive ou épuisée, et les biens personnels des administrateurs et des dirigeants ». « Mais on se questionne quant au niveau de protection que ce produit est réellement en mesure d’offrir », prévient M. Tupper.

3. Nouveaux produits sur le marché

Il ne fait aucun doute qu'en dépit des lacunes mentionnées précédemment, le portefeuille d'assurance environnementale évolue, comme le démontrent les nouveaux produits qui sont introduits sur le marché et qui se démarquent.

Berkley Canada, par exemple, offre une garantie de nettoyage accéléré dans ses polices d'assurance environnementale. Selon Berkley, cette protection est unique au Canada. Elle garantit non seulement à l'assuré qu'il peut présenter une demande d'indemnité pour des services de nettoyage, elle lui assure aussi que la technique de nettoyage utilisée sera rapide et efficace, plutôt que d'être simplement la plus rentable. « Cette amélioration aide à minimiser les retards dans la réalisation de projets », affirme Carl Spensieri.

De plus, Berkley Canada cible plus particulièrement les consortiums de partenariat public-privé qui participent aux grands projets d'infrastructure au Canada. Ses polices d'assurance environnementale s'adressent aux entreprises qui entreprennent de tels projets en couvrant non seulement les travaux de nettoyage en cas d'incident polluant causé par les activités de l'entrepreneur, mais aussi les frais associés à la découverte de pollution sur le site appartenant au propriétaire.

« De nos jours, les risques sont plus complexes que jamais auparavant. Par conséquent, au moment de se procurer une assurance environnementale, un assuré devrait toujours procéder à une analyse préalable approfondie de sa situation et s'assurer qu'il fait appel à des personnes possédant l'expertise appropriée en appréciation du risque et en courtage de produits », conseille Carl Spensieri.

Au cours de l'été, la firme Beazley, un fournisseur d'assurance responsabilité environnementale spécialisée, a lancé son service de souscription canadien de produits d'assurance environnementale. Ce service concentrera ses activités sur les risques en responsabilité civile liés aux sites fixes et aux activités d'exploitation.

Un communiqué de la firme indique que « ses principales industries cibles sont les secteurs manufacturier, industriel, immobilier, hospitalier et éducatif ».

Vers un élargissement de l'interprétation juridique au Canada?

En 2013, la Cour suprême du Canada a statué que les lois environnementales peuvent être interprétées de façon large en vue de mieux protéger le public, même lorsqu'aucun dommage apparent à l'environnement n'a été constaté.

Dans l’affaire Dynamitage Castonguay Ltée c. Ontario (Environnement), la société concernée, Dynamitage Castonguay, a réalisé des travaux de dynamitage dans le cadre d'un projet visant à élargir une autoroute dans l'est de l'Ontario. Le dynamitage a projeté dans les airs des éclats de roc qui ont endommagé une résidence et un véhicule situés près du site de l'explosion, mais l'environnement naturel, lui, n'a pas subi de dommages. Dynamitage Castonguay a été accusée et reconnue coupable d'avoir omis de signaler l'incident au ministère de l'Environnement, comme l'exige la Loi sur la protection de l'environnement (LPE) de l'Ontario.

Dynamitage Castonguay, qui a été autorisée à interjeter appel de cette décision devant la Cour suprême du Canada, a soutenu que la LPE ne s'applique pas si l'environnement naturel ne subit pas de dégradation. Dans une décision unanime, les juges de la Cour suprême ont rejeté les arguments présentés par Dynamitage Castonguay.

La juge Rosalie Abella a conclu, au nom des sept juges de la Cour suprême, que la LPE doit recevoir une interprétation généreuse, qui permet de réagir adéquatement à une gamme d'atteintes environnementales en vue de protéger le public. Elle affirme que « la loi confère au ministère, et non à l’auteur du rejet, l’obligation d’enquêter ainsi que le pouvoir de décider des mesures supplémentaires qui sont nécessaires ».

Dans une cause distincte, toutefois, la Cour d'appel de la Colombie-Britannique a confirmé que la clause relative à l'exclusion de la pollution s'appliquait dans les polices d'assurance de la responsabilité civile des entreprises (polices CGL).

Dans l'affaire Precision Plating Ltd. v. Axa Pacific Insurance Company, 2015 BCCA 277, la Cour d'appel de la Colombie-Britannique a conclu que l'assureur n'était pas obligé de défendre l'assuré contre des réclamations où il était allégué que des dommages matériels avaient été causés par une fuite de produits chimiques toxiques.

L'assuré, Precision Plating, louait un local dans un immeuble commercial de type « strata » occupé par plusieurs locataires. Il y avait entreposé des cuves remplies de produits chimiques toxiques qu'il utilisait dans le cadre de ses activités de galvanoplastie. En 2011, un incendie s'est déclaré dans les locaux de l'assuré, déclenchant l’installation d'extincteurs automatiques à eau. L'eau a provoqué le débordement des produits chimiques toxiques contenus dans les cuves. Les produits chimiques se sont infiltrés dans des locaux adjacents. L'assuré a demandé un jugement déclarant que l'assureur avait l'obligation de le défendre contre les réclamations présentées, ce qu'a contesté Axa.

La question en litige portait sur l'interprétation de la clause relative à l'exclusion de la pollution dans la police d'assurance CGL.

La police CGL de Precision Plating stipulait que la garantie ne couvrait pas « les dommages corporels, le préjudice personnel ou les dommages matériels occasionnés, induits ou engendrés, directement ou indirectement, en tout temps, par le déversement, l'émission, la dispersion, l'infiltration, la fuite, la migration, le rejet ou l'échappement de polluants, que ces événements soient réels, prétendus ou imminents ».

Le juge de première instance a conclu qu'une interprétation littérale de la clause relative à l'exclusion de la pollution aurait entraîné un résultat incompatible avec les « attentes raisonnables » de l'assuré en ce qui a trait aux garanties, notamment parce que le but principal de la police d'assurance consistait à verser des indemnités au titre de la responsabilité civile de l'assuré en cas de dommages causés par le feu.

En appel, Axa a soutenu que les termes dénués d’ambiguïté utilisés pour rédiger l'exclusion relative à la pollution dans le contrat d'assurance indiquaient clairement que toute responsabilité découlant des dommages matériels causés par « l'infiltration, la fuite, la migration, le rejet ou l'échappement de polluants est expressément exclue de la garantie ». La Cour d'appel a confirmé l'interprétation présentée par Axa, notant que la police d'assurance CGL « ne couvre pas une réclamation où il est allégué que la responsabilité civile découlant du rejet de polluants est engagée, que ce soit à titre de seule cause ou de cause concomitante ».

Le 14 janvier 2016, la Cour suprême du Canada a rejeté, avec dépens, la demande d'autorisation d'interjeter appel de la décision rendue par la Cour d'appel de la Colombie-Britannique.

Activisme environnemental

Le projet d'agrandissement du réseau de Trans Mountain

Si on se fie à la couverture médiatique qui leur est accordée, la portée des interventions des activistes environnementaux semble gagner en importance. Dans certains cas, leurs interventions semblent même être devenues très efficaces pour modifier le cours de certains projets et l'orientation donnée aux investissements des entreprises.

Lors d'une récente entrevue au réseau de télévision BNN, Ian de Verteuil, directeur général et chef de la stratégie de portefeuille de Marchés mondiaux CIBC, a déclaré que, selon les calculs d'analystes, environ 25 milliards de dollars d’investissements provenant de sociétés internationales du secteur de l'énergie ont quitté le Canada cette année, principalement en raison de la mauvaise réputation qu'ont les sables bitumineux canadiens en Europe.

En mars 2017, Royal Dutch Shell et Marathon Oil, une société basée à Houston, ont vendu pour 12,7 milliards de dollars les parts qu'elles détenaient dans le projet des sables bitumineux d'Athabasca à Canadian Natural Resources. Puis, le même mois, ConocoPhillips a vendu les parts valant 6,8 milliards de dollars qu'elle détenait dans Cenovus Energy, en vue de se retirer du marché des sables bitumineux.

Une partie relativement limitée de la production de ces sociétés d'envergure internationale est liée aux sables bitumineux canadiens. Toutefois, selon Ian de Verteuil, les dirigeants européens de ces entreprises seraient régulièrement confrontés aux questions insistantes soulevées par une partie des d’actionnaires. Plusieurs de ces dirigeants considèrent que les problèmes associés aux sables bitumineux, et avec lesquels ils doivent composer, n'en valent tout simplement pas la peine. « Leur départ est principalement motivé par des préoccupations environnementales », a ajouté M. de Verteuil.

David V. Tupper, de la firme Blake, Cassels & Graydon, note que, jusqu'à ce jour, l'activisme environnemental n'a pas eu d'incidence sur le portefeuille d'assurance environnementale parce que les interventions des militants visent des projets potentiels.

Le projet hautement controversé d'agrandissement du réseau d'oléoducs de Trans Mountain, qui a été approuvé par le gouvernement fédéral en novembre 2016, en est un exemple. Le projet de Trans Mountain fait actuellement face à 18 contestations judiciaires. Plus récemment, l'agence Reuters a rapporté que plus de 100 militants écologistes ont été aperçus en train de répéter des exercices en mer en vue de perturber les travaux de construction qui devraient débuter en septembre. Après que le gouvernement de la Colombie-Britannique ait demandé le statut d'intervenant afin de participer aux contestations judiciaires intentées contre l'expansion du réseau d’oléoducs, les analystes du Crédit Suisse ont même reconnu dans un commentaire financier que « les changements politiques en Colombie-Britannique allaient compliquer l'évolution du projet d'agrandissement du réseau de Trans Mountain ». Plus tôt cette année, l'ancien gouvernement libéral de la Colombie-Britannique a délivré un certificat d'évaluation environnementale au projet. Toutefois, pendant les élections provinciales tenues au printemps, le nouveau premier ministre John Horgan a fait campagne avec succès en promettant de faire tout ce qui était possible pour mettre fin au même projet.

Pour sa part, la société Kinder Morgan Canada déclare qu'elle maintient son engagement à l'égard du projet d'agrandissement de son réseau d'oléoducs Trans Mountain et qu’elle s’attend à pouvoir mettre ce dernier en service d'ici la fin de 2019. On rapporte que la société dispose d'une capacité financière d'environ 4 milliards de dollars pour effectuer des travaux de nettoyage en cas de fuite sur le réseau, soit 750 millions de dollars en assurance de la responsabilité civile en cas de déversement et 3,2 milliards de dollars sous forme de fonds propres (réserve de liquidités et flux de trésorerie).

 


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