Lecture de 22 minutes  |  Par Ingrid Sapona

Voici la deuxième partie de notre article portant sur l’assurance des risques transactionnels. Dans le premier article, nous avons abordé l’assurance déclarations et garanties, en plus d’expliquer que l’assurance des risques transactionnels fournit aux parties prenant part à une transaction un moyen de transférer les risques pouvant découler d’aspects précis de cette transaction.

 

Bien que l’assurance déclarations et garanties soit de loin le type d’assurance des risques transactionnels le plus répandu, deux autres produits ont été développés afin de couvrir des types de risques transactionnels particuliers :

  1. • l’assurance indemnisation des impôts (aussi appelée assurance responsabilité fiscale), et

  2. • l’assurance responsabilité contingente (aussi appelée assurance responsabilité éventuelle).

Le présent article se concentre sur ces deux types d’assurance.

On constate deux différences inhérentes entre l’assurance déclarations et garanties, d’une part,  et l’assurance indemnisation des impôts et l’assurance responsabilité contingente, d’autre part.

  1. • L’assurance déclarations et garanties couvre les risques qui sont inconnus au moment où l’assureur accorde sa garantie, tandis que l’assurance indemnisation des impôts et l’assurance responsabilité contingente s’appliquent à des risques qui sont connus au moment où l’assureur accepte de les couvrir.

  2. • En assurance déclarations et garanties, les retenues applicables sont fondées sur un pourcentage de la valeur de la transaction, tandis que dans le cas de l’assurance indemnisation des impôts et de l’assurance responsabilité contingente, les retenues diffèrent en fonction du risque.

L’assurance indemnisation des impôts et l’assurance responsabilité contingente visent toutes les deux à couvrir des situations où la probabilité qu’un risque couvert se réalise est faible, mais où le montant éventuel à payer risque d’être élevé.

Comme dans le cas de l’assurance déclarations et garanties, les courtiers d’assurance proposent souvent l’assurance indemnisation des impôts et l’assurance responsabilité contingente aux avocats qui prennent part à des opérations de fusion et acquisition, et aux sociétés d’investissement. De telles polices d’assurance sont perçues comme des outils qui permettent « de clore la transaction plus rapidement, sans risque excessif pour les différentes parties et sans limiter ou affecter les revenus des ventes découlant de la transaction ». 

Bien qu’on trouve une assez bonne quantité de données et d’analyses sur les réclamations traitées en assurance déclarations et garanties, ce n’est pas le cas en ce qui concerne les réclamations en assurance indemnisation des impôts et en assurance responsabilité contingente. Selon Michael Turnbull, directeur du service d’assurance fusions et acquisitions d’AIG Amérique du Nord, « il y a relativement peu de polices d’assurance de ce genre qui sont souscrites comparativement aux polices d’assurance déclarations et garanties. Il est donc plus difficile de tirer des conclusions au sujet des réclamations traitées pour ces types d’assurance. »

L’assurance indemnisation des impôts

L’assurance indemnisation des impôts est le deuxième type d’assurance des risques transactionnels le plus recherché. Il est de plus en plus fréquent d’inclure à la fois une assurance déclarations et garanties, et une assurance indemnisation des impôts lors d’une opération de fusion et acquisition, affirme James R. Swan, directeur pour l’Amérique, au sein de la firme Liberty Global Transaction Solutions. L’expérience d’AIG en la matière est similaire. « Nous avons constaté une augmentation du nombre de contrats d’assurance indemnisation des impôts émis au Canada, particulièrement au cours des 18 derniers mois. Certains de ces contrats ont été émis conjointement avec un contrat d’assurance déclarations et garanties dans le cadre d’une transaction, alors que d’autres n’étaient pas nécessairement assortis d’une telle assurance », déclare M. Turnbull. « L’assurance indemnisation des impôts n’est pas aussi répandue au Canada qu’elle l’est aux États-Unis, mais les gens sont de plus en plus familiarisés avec ce produit et on note un intérêt grandissant de la part des assurés pour se le procurer. »

Comme dans le cas des autres types d’assurance des risques transactionnels, c’est souvent durant le processus de vérification préalable à une opération de fusion et acquisition que l’on en vient à s’intéresser à l’assurance indemnisation des impôts. Ce type d’assurance contribue à réduire ou à éliminer une perte financière découlant de la contestation par les autorités fiscales du traitement fiscal de l’opération . Il offre aussi une protection s'il y a contestation de la position fiscale adoptée par l’une des parties à la transaction ou si les autorités fiscales refusent de rendre une décision anticipée sur une question fiscale définie.  Ce produit d’assurance n’est généralement pas offert pour couvrir les questions fiscales faisant déjà l’objet d’un audit de la part des autorités fiscales.  Pour des raisons évidentes, il ne couvre pas non plus les pertes éventuelles découlant de manœuvres d’évasion fiscale.

« Les demandes d’assurance visant à couvrir des positions fiscales incertaines dans le cadre de transactions sont présentées autant par les acheteurs que par les vendeurs. Ainsi, il se peut qu’un acheteur souhaite se procurer une garantie en vue de réduire la dette fiscale de son successeur. Quant à lui, un vendeur pourrait vouloir se procurer une garantie dans le cadre de ses préparatifs de vente. »

Pour qu’un risque soit couvert aux termes d’une assurance indemnisation des impôts, l’avis fourni à son égard par le conseiller fiscal doit être solide, c’est-à-dire que le fiscaliste doit être d’avis qu’en ce qui a trait à la question fiscale examinée, aucun impôt « ne sera exigible » ou « ne devrait être exigible ».  « Si on établit à 50 ou 60 % la probabilité que la situation examinée entraîne une dette fiscale, alors il ne s’agit probablement pas d’un risque assurable », déclare M. Swan.

« Les demandes d’assurance visant à couvrir des positions fiscales incertaines dans le cadre de transactions sont présentées autant par les acheteurs que par les vendeurs. Ainsi, il se peut qu’un acheteur souhaite se procurer une garantie en vue de réduire la dette fiscale de son successeur. Quant à lui, un vendeur pourrait vouloir se procurer une garantie dans le cadre de ses préparatifs de vente », déclare John Antonecchia, directeur des activités de fusion et acquisition au sein de la firme BFL Canada.

« L’une des positions fiscales incertaines que nous rencontrons souvent au Canada est la suivante : l’Agence du revenu du Canada traitera-t-elle les éléments d’actif comme des biens canadiens imposables ou non? », ajoute M. Antonecchia. « Dans le cas où le vendeur d’une entreprise est un non-résident, si les éléments d’actif sont considérés comme des biens canadiens imposables, on s’attend à ce que l’acheteur retienne une partie du produit de la vente de ces actifs. Or, en vertu de certaines conventions fiscales, les vendeurs étrangers peuvent conclure des transactions sans qu’il y ait de retenue. L’Agence du revenu du Canada peut alors émettre un avis selon lequel, en ce qui a trait aux biens canadiens imposables, la transaction est “exonérée de retenue en vertu d’une convention fiscale”. Une telle situation peut mener à un litige ou marquer un moment décisif dans la transaction. L’acheteur est légalement tenu d’effectuer une retenue, mais le vendeur, lui, se croit exonéré de cette retenue en vertu d’une convention fiscale. Il est donc réticent à l’idée de devoir se plier à toute forme de retenue sur le produit de la vente. C’est ici que l’assurance indemnisation des impôts peut aider à rapprocher les deux parties », explique M. Antonecchia.

Deux types d’assurance indemnisation des impôts de base sont offerts sur le marché :

  1. • L’assurance « contre le risque d’assujettissement fiscal », qui couvre le risque d’obligation fiscale, c’est-à-dire toute chose pouvant faire en sorte que l’assuré soit assujetti aux lois fiscales et doive payer des impôts.

  2. • L’assurance « crédits d’impôt », qui protège l’assuré contre la perte de crédits d’impôt et d’avantages fiscaux.

Les comptables et les avocats-fiscalistes qui émettent des avis sur des questions fiscales sont habituellement couverts aux termes d’une assurance de la responsabilité civile professionnelle, mais ce type d’assurance est insuffisant parce qu’il ne prévoit le versement d’indemnités qu’en cas de négligence de la part de la personne qui fournit l’avis. En raison des complexités inhérentes à la fiscalité, le fait qu’un fiscaliste tire de mauvaises conclusions et fournisse un avis erroné concernant le traitement fiscal d’un client ne signifie pas nécessairement qu’il ait fait preuve de négligence. En revanche, l’élément qui mettra en jeu la garantie prévue dans une police d’assurance indemnisation des impôts, c’est la décision prise par les autorités fiscales de considérer le traitement fiscal proposé comme inadéquat, ce qui dissipe l’incertitude entourant le traitement fiscal.

Selon James Swan, l’assurance crédits d’impôt est le type d’assurance indemnisation des impôts le plus répandu en Amérique du Nord, tandis que l’assurance contre le risque d’assujettissement fiscal se rencontre principalement en Europe.

« L’assurance crédits d’impôt est très répandue, notamment dans le secteur des énergies renouvelables, où les crédits d’impôt sont l’une des principales mesures incitatives adoptées pour stimuler les investissements dans de tels projets. Les investisseurs institutionnels sont attirés par la possibilité de financer des projets d’énergie renouvelable par le biais d’avantages fiscaux, mais ces investisseurs doivent composer avec un certain nombre de risques. Par exemple, il se pourrait que le projet ne soit pas admissible aux avantages fiscaux escomptés, que la structure de financement ne soit pas respectée ou qu’il y ait une perte d’avantages en raison de mesures de récupération. Les investisseurs institutionnels se tournent souvent vers les produits d’assurance adaptés aux risques fiscaux pour couvrir de tels risques », ajoute M. Swan.

La façon dont on définit les termes « sinistre » et « perte » revêt une importante capitale au moment de négocier les modalités d’un contrat d’assurance indemnisation des impôts. Ces définitions sont généralement élaborées en fonction de chaque contrat d’assurance. Le terme « sinistre » définit l’élément qui mettra en jeu la garantie prévue au contrat. Il est directement corrélé à la position fiscale incertaine. « Il est important de travailler avec l’avocat-fiscaliste et l’assureur pour définir correctement l’élément qui mettra en jeu la garantie et ainsi s’assurer que cet élément produira les effets prévus, du point de vue de la garantie », déclare M. Antonecchia. Par ailleurs, le terme « perte » définit ce qui est couvert et ce qui est exclu aux termes du contrat. « Ce terme peut englober les impôts supplémentaires, les intérêts et les pénalités que l’assuré doit payer à la suite d’une décision rendue concernant sa position fiscale », ajoute M. Antonecchia.

Le processus d’appréciation du risque

Le courtier d’assurance qui doit placer un risque en assurance indemnisation des impôts prépare une proposition qu’il soumet à différents assureurs. « Généralement, les assureurs ont besoin d’un avis émis par un avocat-fiscaliste ou un autre spécialiste en fiscalité pour évaluer le risque. Auparavant, les assureurs auraient exigé qu’un spécialiste en fiscalité fournisse un avis indiquant qu’aucun impôt “ ne devrait être exigible” avant d’envisager d’accorder la garantie. Maintenant, en raison de l’évolution de l’assurance des risques transactionnels, les rédacteurs production sont plus susceptibles d’être à l’aise d’évaluer des questions fiscales particulières si on leur fournit des explications équivalant à un avis fiscal indépendant qui indique qu’il “est plus probable qu’improbable” que des impôts soient exigibles », déclare M. Antonecchia.

L’intérêt des assureurs à accorder ce type de garantie peut varier en fonction de la position fiscale incertaine devant être assurée. Par conséquent, il importe que des assureurs procèdent à l’appréciation du risque avant que vous puissiez envisager d’avoir recours à l’assurance comme solution. Selon John Antonecchia, si vous souhaitez vous procurer à la fois une assurance déclarations et garanties, et une assurance indemnisation des impôts auprès d’un seul assureur pour couvrir une transaction, il est possible que ce dernier décide de ne pas accorder les deux garanties. « Vous devrez quand même soumettre la proposition d’assurance indemnisation des impôts séparément puisque vous aurez besoin que d’autres assureurs l’évaluent. Bien qu’il soit possible d’économiser en plaçant l’assurance déclarations et garanties ainsi que l’assurance indemnisation des impôts auprès du même assureur, il se pourrait que celui-ci soit incapable de prendre en charge les deux garanties en raison du risque trop important que cette transaction unique représenterait pour lui. »

À partir des renseignements figurant dans la proposition, les assureurs intéressés fourniront un devis non exécutoire indiquant une fourchette de prix et les modalités générales du contrat éventuel, comme les montants de garantie et les exclusions éventuelles. Comme dans le cas de l’assurance déclarations et garanties, si le client décide d’aller de l’avant et de se procurer une assurance, il choisit alors un assureur et paie des frais d’appréciation du risque. Ces frais dépendent de la complexité des questions fiscales et des documents devant être étudiés. Selon M. Swan, ces frais sont habituellement moins élevés que ceux exigés dans le cas d’une assurance responsabilité contingente. « Les frais peuvent être aussi bas que 20 000 $ US, mais ils peuvent aussi atteindre 50 000 ou 70 000 $ US. Le processus d’appréciation du risque lui-même dépend beaucoup du risque », ajoute-t-il.

Le rédacteur production retient les services d’un conseiller indépendant qui examinera les documents et les avis fiscaux, et qui soulèvera probablement un certain nombre de questions.

Les coûts et la période d’assurance

« En Amérique du Nord, les primes d’assurance indemnisation des impôts ont chuté considérablement au cours des dernières années », affirme James Swan. « Dans le cas de l’assurance crédits d’impôt, ils varient de 125 à plus de 300 points de base [du montant de garantie]. Les primes d’assurance contre le risque d’assujettissement fiscal ont tendance à être plus élevées de 2 à 10 %, selon la nature du risque. Toutefois, le marché est très changeant », ajoute-t-il

L’assurance contre le risque d’assujettissement fiscal permet de couvrir les risques fiscaux d’origine canadienne émanant du gouvernement fédéral, provincial ou municipal, ainsi que les risques fiscaux d’origine étrangère. Il rembourse à l’assuré les impôts supplémentaires, les intérêts et les pénalités que ce dernier a dû payer. Il peut aussi couvrir les honoraires versés par l’assuré à des conseillers juridiques ou financiers en vue de régler un différend avec les autorités fiscales. La période d’assurance correspond généralement au délai légal de prescription, qui est de six ans au Canada. « En ce qui a trait à l’assurance crédits d’impôt, la garantie est habituellement en vigueur pendant la période de récupération », indique M. Swan.

L’assurance responsabilité contingente

L’assurance responsabilité contingente (ou assurance responsabilité éventuelle) est conçue de façon à couvrir des risques de litiges particuliers liés à la répartition du passif. « Ce produit sert à couvrir des pertes catastrophiques, c’est-à-dire des situations où la probabilité qu’un sinistre survienne est très faible, mais où le montant total à verser peut être si élevé que l’assuré ne peut pas prendre en charge le risque, même si ce risque est très faible », explique James Swan. Il n’est pas rare que des risques de litiges soient découverts durant le processus de vérification préalable d’une transaction, qu’il s’agisse de réclamations existantes ou éventuelles. Si les parties s’entendent sur l’étendue du risque à couvrir, elles peuvent envisager un dédommagement sous forme d’indemnisation. Si les parties n’arrivent pas à s’entendre, elles peuvent alors envisager d’avoir recours à l’assurance responsabilité contingente. Ce type d’assurance a été utilisé pour indemniser une myriade de sinistres, notamment des réclamations liées:

à l’environnement,

à la propriété intellectuelle ou à la responsabilité produits,

contractual disputes,

des conflits en matière d’emploi,et

des différends contractuels.

Nul besoin qu’une action en justice soit en cours pour que l’assureur accepte de couvrir un risque aux termes d’une assurance responsabilité contingente. « Il se pourrait qu’un risque existe, mais qu’il ne se soit pas encore concrétisé. Il se pourrait aussi que vous ne soyez pas au courant qu’une action en justice est en cours – ce pourrait n’être qu’une menace de poursuite. Il vous sera plus facile de vous procurer de l’assurance (et plus probable de l’obtenir) si les faits sont énoncés dans les actes de procédure parce que le rédacteur production pourra alors fonder sa décision sur ces faits », déclare M. Swan.

Il importe de noter que les polices d’assurance responsabilité contingente ne visent pas seulement à couvrir les opérations litigieuses de prise de contrôle d’entreprise. « En assurance responsabilité contingente, un risque éventuel est en fait un problème connu dont vous pouvez analyser l’issue probable et le montant éventuel de l’indemnité à verser. Donc, en théorie, il pourrait s’agir d’un problème qui n’a pas encore fait l’objet d’un processus judiciaire », indique Michael Turnbull. « Le marché est sélectif quand il est question de risques de litiges. La retenue ou la franchise du contrat d’assurance devra être cohérente, compte tenu de la situation. Souvent, il faudra que les intérêts de l’assuré concordent avec ceux des assureurs. Généralement, les assureurs souhaitent qu’on leur présente des raisons valables à l’appui d’une demande d’assurance. Souvent, ce pourra être une transaction en cours. Toutefois, nous avons déjà vu des assureurs qui ont accepté d’apprécier des risques dans un contexte autre qu’une transaction », ajoute-t-il.

Parce qu’il n’existe pas deux risques de litiges pareils, il n’y aura pas deux polices d’assurance responsabilité contingente pareilles. « Cette solution d’assurance est beaucoup plus adaptée aux situations particulières que les autres produits d’assurance des risques transactionnels », indique M. Swan.

« L’assurance responsabilité contingente existe sur le marché depuis longtemps, mais son utilisation a considérablement augmenté au cours des dernières années. Son usage a tendance à être plus répandu en Amérique du Nord qu’en Europe », affirme M. Swan, qui a œuvré en assurance des risques transactionnels sur les deux continents.

M. Swan estime que de huit à quinze assureurs s’intéressent à des degrés divers au marché de l’assurance responsabilité contingente. « L’intérêt d’un assureur peut dépendre notamment du secteur d’activité, des intérêts de l’assuré ainsi que des faits de la situation, mais cet intérêt peut varier au fil du temps », ajoute-t-il.

Au moment de négocier l’établissement d’une police d’assurance responsabilité contingente, les quatre principaux éléments à prendre en considération sont les suivants :

L’élément mettant en jeu la garantie

La définition du terme « perte »

Les exclusions

La description du droit d’intervention de l’assureur dans le traitement du dossier.

Le processus d’appréciation du risque

Comme dans le cas des autres types d’assurance des risques transactionnels, le courtier d’assurance sollicite des déclarations d’intérêt auprès de différents assureurs. Selon le montant de garantie recherché, la protection pourra être souscrite auprès d’un seul assureur ou être fournie par un programme d’assurance souscrit auprès de deux assureurs ou plus. « Un assureur pourrait dire qu’il est très à l’aise avec un risque donné et qu’il veut émettre l’assurance en première ligne », déclare M. Swan. « L’assureur pourrait aussi dire qu’il est à l’aise avec ce risque, mais qu’il préfère émettre une assurance complémentaire », ajoute-t-il. « Au cours des dernières années, la capacité des assureurs à accepter des risques en assurance responsabilité contingente a augmenté, mais pour couvrir des montants de garantie qui dépassent 20 millions de dollars US, il faut habituellement plus d’un assureur, même si ce n’est pas toujours le cas. Chaque assureur a une capacité maximale différente en ce qui a trait à l’assurance responsabilité contingente. Par conséquent, quand des risques éventuels importants ou complexes devront être assurés, il faudra sans doute faire appel à un certain nombre d’assureurs pour couvrir le montant de garantie recherché », indique M. Swan. 

Si, après avoir reçu le devis et une estimation des coûts, l’assuré décide d’aller de l’avant et de se procurer une assurance, il paie les frais d’appréciation du risque et le processus commence. Les frais d’appréciation du risque varient puisque, pour obtenir des conseils, le rédacteur production devra retenir les services d’un avocat-conseil et peut-être ceux d’autres spécialistes possédant des connaissances particulières dans certains domaines. Selon M. Swan, « ces frais pourraient varier de 45 000 ou 50 000 $ US à plus de 150 000 $ US. Ils reflètent en fait la quantité de documents que l’avocat-conseil doit examiner dans le cadre du processus d’appréciation du risque devant être effectué afin que l’assureur connaisse mieux le risque à assurer.

Le temps de traitement, c’est-à-dire le temps qui s’écoule entre le moment où l’appréciation du risque commence et celui où un contrat d’assurance exécutoire est établi, dépend de la disponibilité de ces renseignements. Le traitement peut demander aussi peu que deux semaines si l’assuré a en main tous les renseignements requis, si le risque à assurer est simple et si l’assurance peut être souscrite auprès d’un seul assureur », poursuit-il. « Cette solution d’assurance a été utilisée avec succès dans des cas où l’exposition au risque était connue à l’avance et où le processus d’appréciation du risque a pu être réalisé de façon bien gérée. Par exemple, durant les préparatifs de vente d’une entreprise, le vendeur réalise souvent qu’il existe un risque, si minime soit-il, que l’entreprise soit convoitée par un acheteur qui voudra faire baisser le prix de vente. Pour éviter une telle réduction du prix de vente, les vendeurs ajoutent de plus en plus une solution d’assurance toute prête au dossier de vente d’une entreprise. En s’attaquant au problème à l’avance, le vendeur peut travailler avec son courtier d’assurance et un assureur en vue d’élaborer une police d’assurance qui éliminera ou limitera ce risque éventuel. Cette stratégie donne au vendeur un plus grand contrôle sur le processus de vente et elle réduit le risque de réduction du prix de vente », ajoute-t-il.

Les coûts et la période d’assurance

Selon James Swan, les primes représentent de 5 % à 25 % du montant de garantie. « La prime peut varier considérablement, en fonction du risque couvert. L’application d’une retenue dépend également du risque. Dans certaines situations, on adoptera une approche “tout ou rien”, c’est-à-dire qu’il pourrait n’y avoir aucune retenue ou seulement une retenue limitée », ajoute-t-il. Dans d’autres cas, un assureur pourrait exiger que le risque soit soumis à la règle proportionnelle afin que l’assuré prenne en charge une partie de la perte.

La garantie s’applique habituellement aussi longtemps que le risque éventuel subsiste. En cas de litige, la garantie pourrait s’appliquer jusqu’à ce qu’un jugement définitif et non susceptible d’appel soit rendu. Les assureurs peuvent restreindre la durée de leurs contrats d’assurance (par exemple, à un maximum de dix ans). Dans de tels cas, un contrat bien élaboré comprendra des dispositions qui permettront de prolonger l’application de la garantie au-delà de dix ans si le risque persiste.

Conclusion

L’assurance indemnisation des impôts et l’assurance responsabilité contingente complètent généralement la gamme de produits qu’offrent les assureurs en matière de risques transactionnels. Toutefois, il convient de signaler que ces solutions d’assurance peuvent également être utilisées dans des situations où aucune transaction n’intervient. James Swan cite en exemple une entreprise « dont le bilan risque d’être affecté considérablement par une poursuite en cours. Dans un tel cas, l’entreprise pourrait rechercher une solution d’assurance qui lui permettra de supprimer de son bilan une réserve qu’elle avait constituée pour se protéger ou encore d’éliminer un risque précis. Dans de telles situations, l’assurance responsabilité contingente pourrait être une option viable. »

De même, l’assurance indemnisation des impôts peut être utilisée pour transférer une obligation fiscale connue, mais incertaine, à une compagnie d’assurance et ainsi la supprimer du bilan d’une entreprise.