L’assurance des frais juridiques

Mars 2018    |    Lecture de 29 minutes  |  Par Ingrid Sapona

Bien qu’ils ne soient pas aussi inévitables que le décès et les impôts, les risques de faire face à une poursuite sont toujours présents – tant pour les entreprises que pour les particuliers. Il n’est donc pas surprenant que l’industrie de l’assurance ait trouvé une façon de couvrir les frais d’une telle poursuite : l’assurance des frais juridiques.


Il existe deux grands types d’assurance des frais juridiques :

1. L’assurance avant l’événement (appelée assurance des frais juridiques au Québec et assurance de protection juridique en Europe) et
2. L’assurance après l’événement (appelée de manière plus générale « assurance litige »), qui offre une protection contre les dépens de la partie adverse.

Au Canada, l’assurance avant l’événement est plus fréquente que l’assurance après l’événement. Toutefois, l’assurance après l’événement a connu une expansion plus rapide que prévu, indique Simon Gibson, vice-président et responsable de la pratique nationale chez Aon Risk Solutions.

Legal expense insurance

Historique

 

L’assurance des frais juridiques existe depuis la Première Guerre mondiale. Barbara Haynes, chef de l’exploitation de DAS Canada, indique que le marché mondial de l’assurance des frais juridiques, surtout concentré en Europe, est d’environ 9 milliards de livres sterling. L’assurance des frais juridiques est largement disponible au Canada depuis le milieu des années 1990, mais elle devenue vraiment populaire seulement en 2010, lorsque DAS a fait son entrée dans le marché canadien. DAS (Deutscher Automobil Schutz) est une filiale de ERGO, qui fait partie de Munich Re.

Mme Haynes estime que lors de l’arrivée de DAS au Canada, le marché de l’assurance avant l’événement était de 3 à 4 millions de dollars canadiens. Peu de temps après que
DAS Canada a commencé à offrir ce produit, le marché de l’assurance avant l’événement a atteint environ 50 millions $ CA, selon Mme Haynes. De plus, si on se fie aux dépenses par personne en Europe, celle-ci estime que le potentiel du marché de l’assurance avant l’événement est de 500 millions $ CA.

 

 « Cela me fait penser à la situation de l’assurance voyage ou de l’assurance de la responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants il y a 15 ans », explique Mme Haynes. « C’est un produit de niche qui doit être vendu, plutôt qu’acheté. Autrement dit, le gouvernement ou les banques n’obligent pas les consommateurs à souscrire cette assurance. Cependant, comme elle est de plus en plus connue, elle deviendra à mon avis plus courante. »

 

Comme la société est devenue très procédurière et vu le coût élevé des frais juridiques, l’Association du barreau canadien et d’autres intervenants impliqués dans le dossier de l’accès à la justice considèrent que l’assurance avant l’événement est un moyen permettant aux Canadiens ordinaires de se protéger et de faire valoir leurs droits et de recouvrer leurs créances. Comme le Barreau du Québec l’explique : « Il s’agit donc d’un petit investissement qui peut rapporter gros, car cela vous permet de faire connaître vos droits et obligations et, si nécessaire, de faire valoir ces droits. » En 2014, DAS Canada rapportait que 63 % des répondants à un sondage mentionnaient le coût des consultations juridiques comme la principale raison pour laquelle ils ne rencontreraient pas un avocat pour discuter d’une situation juridique. En outre, la moitié des répondants estimaient ne pas avoir les ressources nécessaires pour engager un avocat. Par conséquent, le coût des services juridiques est manifestement un obstacle à l’accès à la justice.

L’assurance avant l’événement est de loin le type d’assurance des frais juridiques le plus connu. Une des raisons pouvant expliquer ce fait est que l’assurance après l’événement est relativement nouvelle au Canada. Ainsi, cette dernière est offerte au pays depuis 2013 seulement.

L’assurance avant l’événement

Comme son nom l’indique, l’assurance avant l’événement couvre des événements juridiques imprévus. Comme les autres types d’assurance, « vous la souscrivez au cas où quelque chose arriverait », indique Mme Hayes.

 

L’assurance avant l’événement peut être souscrite par des particuliers et par des entreprises. Mme Hayes indique que les entreprises qui la souscrivent sont habituellement des petites et des moyennes entreprises, soit le type d’entreprises qui n’ont pas de conseiller juridique à l’interne.

 

Pour autant que le type d’affaires soit couvert, l’assurance couvre les frais engagés par l’assuré pour intenter une poursuite ou se défendre contre une poursuite. Les frais juridiques couverts sont les suivants :


– les honoraires de l’avocat de l’assuré,
– les débours (y compris les honoraires des témoins experts),
– les frais de justice, et
– les frais juridiques de l’autre partie si le tribunal ordonne à l’assuré de payer ces frais (souvent appelé les dépens de la partie adverse).


L’assurance avant l’événement ne couvre pas le coût des dommages que l’assuré peut avoir à payer en cas de décision défavorable.

 

Situations couvertes par les contrats types d’assurance avant l’événement

 

Les situations couvertes par l’assurance avant l’événement sont étonnamment très variées. Par exemple, les contrats d’assurance avant l’événement de DAS offrent habituellement aux entreprises une protection dans les situations suivantes :

– Les litiges liés au travail
– Les litiges contractuels
– Les litiges fiscaux (vérifications et appels)
– Les violations de certaines lois, par exemple, les lois antipourriel

– La suspension ou l’annulation du permis d’exploitation

– Les poursuites relatives aux biens et à la propriété, par exemple les réclamations liées aux dommages matériels et à la violation du droit de propriété

– La défense dans certaines poursuites au criminel, par exemple, pour des manquements à la loi sur la santé et la sécurité au travail

 

Dans le cas des particuliers, les contrats d’assurance avant l’événement de DAS offrent habituellement une protection dans les situations suivantes :

– Les litiges liés à l’emploi

– Les litiges contractuels

– Les litiges fiscaux (vérifications et appels)

– Les dommages corporels

– La protection des biens

– Les infractions au Code de la route et la protection du permis de conduire

– Les litiges entre propriétaires et locataires

– La défense contre les poursuites au criminel en tant qu’employé

 

Pour se protéger de l’antisélection, les assureurs imposent une période d’attente à l’égard de certaines réclamations. Par exemple, les contrats peuvent comporter une période d’attente de 60 à 90 jours pour les litiges liés à l’emploi ou les litiges contractuels.

 

En plus de régler les frais juridiques liés aux risques couverts, la plupart des contrats d’assurance avant l’événement offrent aux assurés la possibilité d’obtenir des conseils juridiques au téléphone à propos de toute question juridique. « La plupart des contrats incluent des conseils juridiques sur chaque sujet. Ainsi, bien que le divorce, les testaments et les successions ne soient pas des situations juridiques couvertes par la plupart des contrats d’assurance avant l’événement, vous pouvez discuter avec un avocat à propos de ces situations. Celui-ci s’entretiendra assez longuement avec vous, mais il ne vous donnera pas d’opinion juridique et ne reverra pas de documents. Il vous fournira des conseils juridiques d’ordre général », explique Mme Haynes. Elle ajoute que lorsque DAS assure un groupe ou une association et que leurs membres ont tendance à avoir des préoccupations spéciales d’ordre juridique, elle essaie de mettre ceux-ci en contact avec des avocats qui ont une expertise spéciale à ce propos.

 

Mme Haynes considère les conseils juridiques fournis au téléphone comme une caractéristique importante de l’assurance avant l’événement. « Nous considérons les conseils juridiques donnés au téléphone comme une protection de base. Si vous pouvez régler un problème en obtenant des conseils juridiques dès le départ, cela peut être très utile. Il s’agit vraiment de gestion du risque. Et lorsque le client appelle à propos d’un problème juridique qui ne peut pas être réglé avec de tels conseils, il pourra réaliser qu’il s’agit d’un sinistre assuré », poursuit-elle.

 

Qui offre les services juridiques?

 

Au titre des contrats d’assurance avant l’événement de DAS, lorsque le sinistre subi par l’assuré est couvert, ce dernier n’a pas à choisir un avocat; on lui attribue un avocat membre du groupe d’avocats experts de DAS. Les avocats membres du groupe d’avocats experts de DAS ne font pas partie du personnel de DAS – ce sont des avocats indépendants qui ont conclu avec l’assureur une entente de prestation de services. Certains assureurs donnent à l’assuré la possibilité de choisir son propre avocat, mais ils exigent habituellement une prime supplémentaire pour ce privilège et imposent un taux horaire maximum, précise M. Gibson d’Aon.

 

« Dans certaines parties de l’Europe, la loi impose le libre choix de l’avocat. Comme il n’existe pas de telle loi ici, nous avons mis sur pied un groupe de cabinets d’avocats de partout au Canada. Ceux-ci sont spécialisés dans les domaines que nous assurons et nous concluons avec eux des ententes commerciales avec des normes en matière de service et des barèmes d’honoraires. Nous choisissons l’avocat qui s’occupera du dossier de l’assuré », explique Mme Haynes. « L’assuré est ainsi mis en contact avec le bon type d’avocat, ayant la bonne spécialisation, et il profite des honoraires que nous avons négociés », poursuit-elle.

 

En ce qui concerne le secret professionnel, Mme Haynes explique que le libellé du contrat de DAS est tel que le secret professionnel est considéré comme tripartite. Ainsi, la relation avec l’avocat attitré est protégée par le secret professionnel, mais DAS a le droit d’obtenir certains renseignements. « En règle générale, nous n’allons pas dans les détails des circonstances d’une réclamation particulière », indique Mme Haynes.

 

Déroulement d’une réclamation

 

La plupart des contrats d’assurance avant l’événement ne couvrent pas les frais juridiques que l’assuré pourrait avoir engagés avant d’informer l’assureur, ni les litiges juridiques antérieurs à la prise d’effet de l’assurance. Ainsi, l’assuré qui pense avoir une réclamation commence par joindre le service de consultations juridiques par téléphone. Si l’avocat estime qu’il n’y a pas de motif de réclamation, il fournira des conseils d’ordre général et fera des recommandations au sujet des prochaines étapes. Par contre, s’il juge que le problème de l’assuré est couvert par le contrat, il transmettra le dossier au service des sinistres de l’assureur.

 

En règle générale, l’assurance avant l’événement couvre seulement les frais juridiques si les perspectives d’avoir gain de cause sont raisonnables. Par exemple, DAS n’effectue pas une « analyse des perspectives de succès » dans la défense d’affaires criminelles couvertes par le contrat parce que selon Mme Hayes, « on ne peut pas connaître l’issue d’une affaire tant qu’elle n’est pas terminée et parce que toute personne est présumée innocente tant qu’elle n’a pas été déclarée coupable ».

 

 « En ce qui concerne les affaires civiles, il faut qu’il soit plus probable que l’assuré aura gain de cause avant de lui attribuer un avocat et d’entamer des procédures. Nous voulons éviter qu’un assuré embarque dans quelque chose où il n’a pas la moindre chance d’avoir gain de cause » explique Mme Haynes. « Il est également important que les assurés comprennent que ce n’est pas parce qu’un sinistre est couvert qu’on procédera à l’instruction. Compte tenu des coûts, du temps, du stress et de l’incertitude associés aux affaires portées devant les tribunaux, la plupart des litiges sont réglés par voie de négociation hors cour », précise-t-elle.

 

Si l’assureur conclut que les perspectives de succès ne justifient pas la poursuite de la procédure et que l’assuré est d’avis contraire, il peut demander un deuxième avis. Si l’avocat fournissant le deuxième avis estime que l’assuré a des perspectives raisonnables d’avoir gain de cause, la consultation auprès du deuxième avocat peut être couverte, selon M. Gibson d’Aon.

 

Primes et montants de garantie de l’assurance avant l’événement

 

Comme les frais juridiques sont élevés et qu’ils peuvent s’accumuler rapidement, les montants de garantie de l’assurance avant l’événement varient habituellement de 100 000 $ à 200 000 $ par réclamation, bien qu’il soit possible d’obtenir des montants supérieurs. En outre, lorsqu’une réclamation fondée en droit se poursuit sur plus d’une année, elle demeure couverte tant qu’elle n’est pas résolue. Les primes varient selon les montants de garantie et selon que l’assurance fait partie d’un autre contrat ou est un contrat distinct. « Lorsqu’une petite entreprise souscrit un contrat d’assurance autonome, l’assurance est un peu plus chère », précise Mme Haynes. « Cela s’explique par le fait que nous avons constaté une augmentation de la fréquence des réclamations lorsque l’assurance fait l’objet d’un contrat séparé. La prime des contrats souscrits séparément varie entre 1000 $ et 1200 $ pour une protection de 200 000 $. »

 

Mme Haynes fait toutefois remarquer que rares sont les réclamations qui se situent près des limites de garantie. Lorsque cela se produit, l’assuré peut prendre entente avec l’avocat qui continuera à travailler moyennant des honoraires moins élevés. De plus, si l’assureur est assez certain que les droits de l’assuré prévaudront dans l’affaire, il peut consentir à couvrir les coûts en excédent des montants de garantie, dans l’espoir de recouvrir ces frais, selon Mme Haynes.

 

Souscription de l’assurance avant l’événement

 

Au Canada, l’assurance avant l’événement est habituellement obtenue d’un courtier plutôt que directement. Bien qu’elle puisse faire l’objet d’un contrat distinct, elle est généralement souscrite avec une autre protection. Par exemple, les contrats d’assurance des propriétaires occupants de Square One couvrent les frais juridiques dans le cadre du programme national d’assurance habitation de l’entreprise et Peace Hills Insurance a commencé à inclure en novembre 2017 une protection d’assurance avant l’événement de DAS dans ses contrats d’assurance des propriétaires occupants, des copropriétaires et des locataires établis en Alberta. L’assurance avant l’événement est également offerte par des associations professionnelles et des organisations à titre d’avantage à leurs membres.

 

L’antisélection est l’une des raisons pour lesquelles l’assurance avant l’événement ne fait pas aussi souvent l’objet d’un contrat distinct. « Lorsqu’un client souscrit un contrat distinct d’assurance avant l’événement, il a déjà dû faire face la plupart du temps à des litiges. Lorsque cela est le cas, la prime en tient compte », explique M. Gibson. Il indique qu’Aon offre généralement l’assurance avant l’événement dans le cadre d’un forfait ou d’un programme à l’intention d’une industrie ou d’une catégorie d’affaires.

 

« Le gros avantage de l’assurance avant l’événement est qu’il n’y a pas de discrimination selon le type d’entreprise que vous exploitez ou le type d’emploi que vous exercez : la protection offerte par l’assurance aura habituellement une valeur et le contrat offrira une protection appropriée des risques. Il revient au courtier de découvrir ou de souligner les risques et de voir comment le contrat s’appliquera. Il en va de même en cas de litige portant sur la violation du droit de propriété. Prenons l’exemple d’une personne qui occuperait souvent les places de stationnement d’un propriétaire foncier. La plupart des gens ne sauront pas qu’ils peuvent prendre des mesures proactives afin d’obtenir une injonction ou une ordonnance de cesser et de s’abstenir », explique M. Gibson. « Lorsque vous expliquez certains des risques qui seraient couverts par le contrat, l’assurance est assez facile à faire souscrire. »

 

L’appréciation du risque et la gestion des sinistres

 

Lors de l’appréciation du risque en assurance avant l’événement, comme dans le cas de toute autre assurance, les assureurs mettent l’accent sur la fréquence et la gravité des réclamations. « Lorsque l’assuré potentiel a déjà eu deux ou plusieurs litiges au cours des trois dernières années, le rédacteur production essaiera de déterminer les risques de litige. Pour ce faire, il examinera la nature des litiges antérieurs, les résultats obtenus et les sommes engagées lors des litiges. Les deux grandes variables lors de l’appréciation du risque en assurance avant l’événement sont la masse salariale et le chiffre d’affaires brut d’une société ou d’une organisation, ou le budget d’exploitation dans le cas d’une municipalité. Cette information aide à évaluer les deux éléments clés des risques en assurance avant l’événement : les litiges liés à l’emploi et les litiges contractuels », explique-t-il.

 

Cependant, selon Mme Haynes, malgré une certaine disparité quant à la fréquence des réclamations de différents groupes (par exemple, les entrepreneurs sont plus exposés aux litiges contractuels), la disparité entre les assurés n’est pas aussi prononcée en assurance avant l’événement qu’elle l’est dans les autres types d’assurance des biens. De l’avis de Mme Haynes, la gestion des réclamations revêt plus d’importance en assurance avant l’événement. Il est donc primordial de déterminer les « perspectives de succès », tout comme il faut s’assurer de la qualité du groupe d’avocats experts.

 

J’ai demandé à Mme Haynes et à M. Gibson si les assureurs s’attendaient à une augmentation des poursuites intentées contre les employeurs pour harcèlement ou discrimination dans la foulée du mouvement « #moiaussi ». Mme Haynes a indiqué qu’une telle augmentation semblait à l’heure actuelle plus probable aux États-Unis et que ces poursuites pourraient l’être au titre de la garantie couvrant la défense lors de poursuites criminelles. M. Gibson est d’avis que cet enjeu pourrait ne pas avoir une grande incidence sur les assureurs parce que ceux-ci « sont rassurés par le fait qu’en cas de litiges civils, il doit y avoir des perspectives raisonnables de succès. Cette expertise est une condition. De plus, en ce qui concerne le titulaire de contrat, ce sont les assureurs qui déterminent si le contrat s’applique à certaines personnes. S’il y a une certaine personne qu’ils ne veulent pas défendre lors d’accusations au criminel, ils peuvent décider que la garantie du contrat ne s’étend pas à elle. C’est quelque chose qu’ils peuvent décider lors d’une réclamation », poursuit-il.

 

L’assurance des frais juridiques au Québec

 

L’assurance couvrant le coût des frais juridiques est offerte au Québec depuis les années 1990. Le Barreau du Québec s’est fait un ardent défenseur de cette assurance depuis son lancement.

 

L’assurance des frais juridiques est similaire à l’assurance avant l’événement, bien qu’elle comporte habituellement des montants de garantie beaucoup moins élevés. Souscrite par les particuliers et les petites entreprises, elle couvre les frais juridiques, dont les dépens, de l’assuré. Cette assurance couvre les situations de la vie courante, dont les litiges liés à l’emploi, les litiges contractuels, les réclamations relatives à l’indemnisation des accidents du travail, les litiges entre propriétaires et locataires, etc.

 

Il existe quelques différences importantes entre l’assurance type des frais juridiques offerte au Québec et l’assurance avant l’événement, notamment ce qui suit :

 

Elle couvre certaines situations en l’absence de litige – L’assurance des frais juridiques du Québec offre habituellement une protection pouvant atteindre 1000 $ à l’égard des coûts engagés pour un mandat lié à la succession ou à la protection d’une personne.

 

Elle ne couvre pas les juridiques de l’opposant – Comme il est extrêmement rare que les tribunaux du Québec ordonnent à la partie perdante de payer les frais juridiques de l’autre partie, l’assurance des frais juridiques ne couvre pas habituellement de tels frais.

 

L’assuré choisit l’avocat – Les contrats d’assurance des frais juridiques du Québec autorisent les assurés à retenir l’avocat de leur choix. L’assuré se fait rembourser en présentant la note à l’assureur.

 

Les montants de protection sont très faibles – L’assurance des frais juridiques du Québec couvre habituellement jusqu’à trois affaires par année et le maximum versé pour chacune d’elles est de 5000 $ (le montant global couvert chaque année varie entre 15 000 $ et 25 000 $). Comme les montants de garantie sont beaucoup moins élevés que ceux offerts par les contrats types d’assurance avant l’événement, les primes de l’assurance des frais juridiques sont aussi beaucoup moins chères.

 

L’assurance après l’événement

 

L’assurance après l’événement – par opposition à l’assurance avant l’événement – vise à protéger l’assuré dans des situations faisant suite à une réclamation. Elle protège l’assuré (le demandeur) lorsque celui-ci sort perdant. Selon Dominique Zipper, directrice, Assurance après l’événement chez DAS Canada, sortir perdant signifie qu’aucune somme n’est octroyée au demandeur ou que la somme qui lui est octroyée est inférieure à la dernière offre de règlement du défendeur.

 

Si le demandeur (l’assuré) sort perdant, l’assurance après l’événement verse ce qui suit :

 

– les débours de l’avocat de l’assuré chargé de son dossier; et

– les dépens de la partie adverse que le tribunal peut ordonner à l’assuré de payer.

 

Si le demandeur a gain de cause, les dommages et coûts lui sont habituellement accordés. Dans un tel cas, les débours de l’assuré lors de la poursuite sont payés à même les dommages accordés au demandeur. Toutefois, lorsque l’assuré n’a pas gain de cause, l’assurance après l’événement paie les débours et les dépens de la partie adverse, si ceux-ci sont accordés.

 

Mme Haynes reconnaît que compte tenu du caractère incertain et de la durée des poursuites, « l’assurance après l’événement est une catégorie d’affaires qui s’avère difficile du point de vue des liquidités et du capital. Toutefois, celle-ci est offerte depuis longtemps. »

 

Situations couvertes par l’assurance après l’événement

 

L’assurance après l’événement est généralement offerte uniquement sur la base d’honoraires conditionnels. Selon Mme Zipper, cette limitation s’explique du fait que l’octroi de l’assurance dépend essentiellement du jugement de l’avocat, de sorte que la compagnie d’assurance désire que l’avocat ait un intérêt dans la poursuite. Essentiellement, la décision de l’avocat d’accepter l’affaire moyennant des honoraires conditionnels signifie qu’il considère que l’affaire a des perspectives raisonnables de succès. Comme Mme Zipper le fait remarquer, les avocats ne consacrent pas de temps à des affaires ayant de faibles perspectives de succès.

 

L’assurance après l’événement est le plus souvent offerte pour les préjudices personnels. Fait intéressant, bien que la plupart des assureurs considèrent les fautes médicales comme un type de préjudice personnel, certains autres (DAS Canada, par exemple) excluent expressément les fautes médicales de leurs contrats, en raison des différences entre les résultats techniques des cas de fautes médicales et des autres types de préjudices personnels. Selon Mme Zipper, l’exclusion des fautes médicales par DAS tient notamment au fait que l’Association canadienne de protection médicale (ACPM) défend énergiquement ses membres à cause du risque d’atteinte à la réputation du médecin et de l’hôpital. Elle précise également qu’il est très difficile d’obtenir un règlement en cas de poursuite pour faute médicale et qu’une telle poursuite s’étend sur une longue période. De plus, les résultats techniques diffèrent de ceux des autres types de préjudices personnels.

 

L’assurance après l’événement est offerte au Canada pour les litiges civils, qui vont des préjudices personnels, des fautes médicales, des recours collectifs et des litiges de masse jusqu’à divers litiges commerciaux ponctuels. Aon, qui agit à titre de courtier pour DAS, recourt à Axis et à Lloyds pour l’assurance après l’événement couvrant les cas de fautes médicales et les litiges civils, précise M. Gibson. On peut également obtenir un contrat d’assurance après l’événement pour défendeurs, bien que cela soit rare, ajoute M. Gibson.
 

Mode de souscription de l’assurance après l’événement

 

L’assurance après l’événement est seulement offerte par l’entremise d’avocats. En ce qui concerne les contrats d’assurance après l’événement se rapportant aux préjudices personnels établis par DAS, par exemple, ces contrats doivent être souscrits auprès d’avocats ayant conclu une entente de délégation de pouvoir avec DAS. Normalement, le client doit souscrire l’assurance dans un délai de six mois suivant la signature de l’entente d’honoraires conditionnels avec l’avocat. Les assureurs autorisent parfois les assurés à souscrire l’assurance dans un délai plus long, mais M. Gibson d’Aon indique que le client doit habituellement souscrire l’assurance plus de 180 jours avant que l’affaire soit soumise à un tribunal. « Si l’affaire doit être portée devant un tribunal dans moins de 180 jours, il y a de très bonnes chances qu’elle le soit effectivement, de sorte que le risque est accru », explique M. Gibson. « Avant cette étape, les perspectives de succès pourraient avoir été de 75 %, mais lorsque vous allez devant les tribunaux, ces perspectives pourraient diminuer et être de 50/50 », poursuit-il.

 

Lorsque l’avocat fait souscrire une assurance après l’événement, il doit confirmer à DAS qu’il estime que les perspectives de succès sont supérieures à 51 %. De plus, si au cours de la procédure les perspectives de succès baissent sous ce pourcentage, l’avocat doit en informer DAS. Lorsque cela se produit, DAS suspend la couverture, précise Mme Zipper. Lors d’une telle suspension, DAS supporte les frais engagés antérieurement parce qu’elle ne veut pas que le cabinet d’avocats subisse une perte, mais le demandeur devient alors responsable des coûts engagés par la suite. Si les perspectives de succès redeviennent ultérieurement supérieures à 51 %, DAS rétablit la protection.

 

Lorsque DAS a commencé à offrir l’assurance après l’événement au Canada, elle a consacré beaucoup de temps à renseigner les avocats sur les avantages de cette protection. Toutefois, les avocats s’y sont montrés de plus en plus intéressés au fil du temps. À l’heure actuelle, DAS a signé des ententes de délégation de pouvoir avec quelque 30 cabinets d’avocats, selon Mme Zipper.

 

« La situation a changé au cours des six derniers mois », indique M. Gibson. « Nous avons reçu davantage de demandes de la part de cabinets d’avocats, plutôt que l’inverse. C’est une belle reconnaissance pour DAS dont le nom est presque synonyme de ce type d’assurance au Canada et dont la réputation n’est plus à faire », poursuit-il. « DAS reçoit souvent des appels de cabinets d’avocats et informe ceux-ci des courtiers qui vendent activement ses produits. Nous recevons donc des appels des cabinets d’avocats adressés par DAS ainsi que d’autres de la part d’avocats qui tapent « assurance après l’événement » dans Google, ou encore qui ont consulté notre site Web ou qui nous ont été adressés », poursuit-il.

 

« De plus, lors des activités qui ont lieu dans l’industrie, comme les conférences de la Trial Lawyer’s Association, les participants ne demandent plus ce qu’est l’assurance après l’événement, mais cherchent plutôt à connaître ses avantages et à obtenir davantage de renseignements à son sujet. Récemment, des avocats m’ont mentionné qu’ils connaissaient cette assurance et que leur cabinet désirait l’offrir. L’élargissement du devoir de diligence fait que les cabinets d’avocats s’y intéressent de plus en plus », avance M. Gibson.

 

Certains cabinets d’avocats considèrent la possibilité d’offrir l’assurance après l’événement à leurs clients comme un avantage concurrentiel. Mme Zipper est également d’avis que l’une des principales raisons de l’intérêt des avocats envers le pouvoir qui leur est délégué d’offrir l’assurance est qu’ils considèrent celle-ci comme un outil de gestion des risques. Elle fait remarquer que les avocats ne gagnent rien en offrant cette assurance, mais qu’elle constitue un outil leur permettant de se prémunir contre la négligence professionnelle. L’assurance offre aux clients la tranquillité d’esprit de savoir qu’ils ne seront pas responsables des coûts potentiels s’ils n’obtenaient pas gain de cause et que les avocats recouvreront leurs débours, explique-t-elle.

 

Bien que le pouvoir délégué à un avocat ou à un cabinet d’avocats par les assureurs porte sur une seule affaire, la délégation s’étend habituellement à toutes les autres affaires acceptées par la suite. La délégation de pouvoir confère au cabinet d’avocats le pouvoir d’accepter le risque au nom de l’assureur. Les assureurs canadiens offrent souvent d’accepter rétroactivement tout le portefeuille d’affaires du cabinet sur une période pouvant atteindre cinq ans. Au Royaume-Uni, où le marché de l’assurance après l’événement est arrivé à maturité, les assureurs n’assurent plus les vieux portefeuilles d’affaires des cabinets d’avocats. Il est donc probable que les assureurs canadiens feront de même au fur et à mesure que le marché d’ici prendra de la maturité. Toutefois, l’offre faite actuellement au Canada par les assureurs vise à attirer les cabinets d’avocats.

 

Les primes et les commissions

 

Comme l’assurance après l’événement suit le modèle des affaires liées aux préjudices personnels, les primes, tout comme les honoraires de l’avocat, sont conditionnelles, à savoir :

 

– que le paiement en est reporté tant que l’affaire n’est pas conclue, et

– qu’elles ne sont payées que si le demandeur obtient gain de cause dans la poursuite.

 

Si le demandeur perd sa cause, l’assureur l’exonère du paiement de la prime, mais l’assurance produit ses effets et l’assureur paie les débours et les dépens de la partie adverse, s’il y a lieu. Mme Zipper explique qu’il en est ainsi parce qu’un demandeur qui consulte un avocat spécialisé dans les préjudices personnels ne paie rien au départ. Et comme les avocats spécialisés en préjudices personnels annoncent leurs services en disant « vous n’avez rien à payer si vous ne gagnez pas », les clients s’attendent à ne rien débourser avant la toute fin, lorsque leur avocat prend une commission. De la même manière, en assurance après l’événement, l’assureur facture une prime seulement si le demandeur obtient de l’argent.

 

Les primes des contrats d’assurance après l’événement établis par DAS varient entre 1000 $ CA et 2000 $ CA par tranche de 100 000 $ de protection. Il est intéressant de noter que DAS avait jusqu’en 2015 des taux de prime différents en assurance après l’événement pour les accidents automobiles et tous les autres préjudices personnels. Cependant, selon Mme Zipper, DAS ne fait plus une telle distinction parce que les sommes payées ont été essentiellement les mêmes. Pour ce qui est des contrats d’assurance après l’événement placés par Aon et qui sont offerts par une variété d’assureurs et pour divers types d’affaires, M. Gibson indique que les primes vont d’environ 1000 $ CA à des centaines de milliers de dollars pour les affaires complexes (par exemple, les recours collectifs).

 

Vu le coût relativement modique de l’assurance et du fait que le paiement de la prime est différé, il semble difficile de croire qu’un demandeur refuserait cette protection, mais cela est pourtant le cas. « Nous avons tendance à croire que les sommes accordées pour les préjudices personnels sont élevées, mais elles ne le sont pas toujours », précise Mme Haynes. « Si on vous accorde des dommages de 30 000 $, la prime en vient à représenter un pourcentage plus élevé des dommages, de sorte que certains demandeurs se disent simplement qu’ils vont prendre le risque. »

 

Autre élément prouvant que l’assurance après l’événement adopte le modèle d’affaires des avocats spécialisés en préjudices personnels : lorsque les avocats acceptent la délégation de pouvoir, les courtiers ne touchent une commission qu’à la conclusion de l’affaire et uniquement si l’assuré a gain de cause. Autrement dit, les courtiers reçoivent une commission seulement si l’assureur perçoit une prime.

 

M. Gibson signale toutefois que bien que la commission du courtier soit la plupart du temps conditionnelle, elle ne l’est pas toujours. « Dans le cas des fautes médicales, des litiges commerciaux ou des recours collectifs, par exemple, nous offrons diverses options de paiement. Il peut s’agir d’honoraires fixes payables à l’avance qui ne sont pas conditionnels. Lorsque l’assuré choisit cette option, il paie généralement une prime moindre. Comme la compagnie d’assurance obtient une certaine somme, peu importe que l’assuré gagne ou perde, elle peut demander une prime moindre », explique-t-il.

 

L’appréciation du risque en assurance après l’événement

 

En assurance après l’événement, l’appréciation du risque dépend des compétences et des qualifications des avocats investis du pouvoir délégué. Mme Zipper explique que DAS met l’appréciation du risque entre les mains de l’avocat dont elle assure le portefeuille d’affaires. L’assureur évalue le jugement professionnel dont l’avocat fait preuve et se pose les questions suivantes : À quelle fréquence l’avocat va-t-il en procès? Combien d’affaires a-t-il perdues? Combien d’affaires ont été abandonnées? L’objectif n’est pas d’aller en procès si souvent, mais plutôt que l’avocat y aille lorsqu’il l’estime nécessaire, selon son jugement », explique-t-elle. DAS travaille avec certains cabinets d’avocats réputés pour être des cabinets orientés vers les règlements, d’autres qui sont considérés comme des cabinets orientés vers les procès et d’autres encore qui ont une orientation mixte. Elle précise toutefois que la plupart des dossiers ne devraient pas être réglés par voie de procès étant donné que l’appareil judiciaire est surchargé et que les juges sont en nombre insuffisant. Mme Zipper, qui travaillait auparavant en tant qu’avocate plaidante, fait remarquer que si les avocats faisaient bien leur travail, la plupart des affaires devraient être réglées hors cour.

 

DAS tient également compte du modèle d’affaires du cabinet d’avocats. Mme Zipper précise que DAS écarte les cabinets d’avocats qui ont tellement de dossiers par avocat que les avocats qui y travaillent n’ont pas de liens personnels avec les clients. Dans ce cas, il est plus probable que les demandeurs abandonneront leur poursuite et lorsque cela se produit, DAS ne touche pas de prime. Bien que l’assureur ne paie rien à l’égard des affaires abandonnées, l’abandon d’affaires n’est pas avantageux sur le plan administratif parce qu’il se traduit par une prévisibilité moindre pour l’assureur.

 

Pendant un litige, l’assureur surveille le déroulement de l’affaire et s’attend à obtenir des comptes rendus périodiques de la part des avocats. Mme Zipper précise que DAS surveille ces comptes rendus, la prévisibilité des résultats techniques d’un portefeuille aidant DAS à déterminer la tendance future des primes acquises.

 

Conclusion

 

Beaucoup de gens estiment que les autres types d’assurance, par exemple, les assurances des entreprises, offrent une protection suffisante en cas d’action en justice. Il existe toutefois quantité de lacunes sur le plan des garanties que l’assurance des frais juridiques permet de combler en grande partie. Et dans la mesure où il peut y avoir chevauchement des garanties, par exemple avec certains contrats d’assurance de la responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants ou avec des contrats d’assurance de la responsabilité civile relative aux pratiques d’emploi, les contrats d’assurance des entreprises comportent souvent des franchises assez élevées. Comme l’assurance après l’événement n’a pas de franchise, les assurés ont avantage à la souscrire, en plus de leurs autres contrats.

 

Les préoccupations au sujet du coût des frais juridiques sont réelles et bien fondées. Lors d’un sondage réalisé en 2015 par Ipsos pour le compte de DAS, 73 % des propriétaires canadiens de petites entreprises croyaient qu’un litige aurait des répercussions notables sur les finances de leur entreprise. Trois propriétaires canadiens de petites entreprises sur 10 se sont dits quelque peu inquiets d’être impliqués dans une poursuite, mais seulement 12 % des propriétaires canadiens de petites entreprises estimaient avoir une protection d’assurance suffisante en cas de poursuite. Mais peut-être la statistique la plus intéressante du sondage est-elle que près de six propriétaires canadiens de petites entreprises sur 10 ont dit qu’ils souscriraient une assurance après l’événement si celle-ci leur était offerte.

 

Comme l’assurance après l’événement est relativement nouvelle au Canada, on convient en général qu’elle a un potentiel de croissance. Au contraire des pays comme le Royaume-Uni où le marché est arrivé à maturité, le marché canadien offre des perspectives de croissance, les cabinets d’avocats étant encore peu nombreux à avoir signé des ententes de délégation d’autorité.

 

Une affaire portée récemment devant la Cour supérieure de l’Ontario soutient également la croissance du marché de l’assurance après l’événement. Dans cette affaire, le juge a statué que lorsqu’un assuré a gain de cause et que le tribunal lui accorde des dépens, les primes de l’assurance après l’événement constituent des débours recouvrables. Le juge a essentiellement statué que le coût de l’assurance après l’événement est un coût raisonnable que le demandeur pourrait engager pour couvrir le coût de litiges. Cette décision devrait inciter les demandeurs à souscrire une protection d’assurance après l’événement, étant donné qu’ils peuvent recouvrer le coût de la prime.

 

Enfin, M. Gibson d’Aon estime que l’assurance après l’événement pourrait couvrir d’autres types de situations. Par exemple, selon lui, une assurance après l’événement qui couvrirait des litiges civils sur la base d’honoraires non conditionnels pourrait susciter un intérêt accru.