Lecture de 32 minutes | Texte d'Ingrid Sapona

L’assurance des risques transactionnels est conçue de façon à faciliter les opérations de fusion et acquisition, ainsi que d’autres types de transactions commerciales. Elle fournit aux parties à une transaction un moyen de transférer les risques pouvant découler de certains aspects de cette transaction. L’assurance des risques transactionnels la plus courante est l’assurance déclarations et garanties. Elle garantit l’assuré contre les pertes financières que peuvent entraîner les inexactitudes non intentionnelles dans les déclarations et les garanties faites par le vendeur, qui sont énoncées dans la convention d’acquisition. 

Pour couvrir des types de risques transactionnels particuliers, deux autres produits ont été développés, à savoir l’assurance indemnisation des impôts et l’assurance responsabilité contingente. Le présent article se concentre sur l’assurance déclarations et garanties parce que, parmi les trois genres mentionnés, c’est le plus ancien et celui dont l’usage est le plus répandu au Canada. En effet, de 10 à 12 assureurs l’offrent sur le marché canadien. Un autre article portant sur des sujets d’actualité abordera prochainement l’assurance indemnisation des impôts et l’assurance responsabilité contingente.

L’assurance déclarations et garanties, qui a d’abord été conçue comme un autre moyen de protéger les vendeurs, s’est depuis transformée en un produit principalement destiné aux acheteurs lorsque les sociétés de capital-investissement ont réalisé « qu’il était efficace et avantageux d’utiliser le capital des compagnies d’assurance comme garantie ». Depuis une dizaine d’années, ce produit a gagné en popularité, à mesure qu’un nombre croissant de clients ont appris à connaître le fonctionnement de ce type d’assurance et à faire confiance à ce produit. Une autre raison pour laquelle ce produit est devenu populaire est que les acheteurs ont réalisé « que pour le prix d’une prime supplémentaire, dont le paiement peut souvent être assumé en partie par le vendeur, ceux-ci peuvent obtenir des engagements d’indemnisation plus complets que ceux généralement négociés entre les parties en l’absence d’une assurance déclarations et garanties, tout en diminuant leurs réticences respectives et en raccourcissant la période de négociation ».

L’augmentation de la demande pour l’assurance déclarations et garanties s’est traduite par une concurrence accrue et un plus grand nombre d’assureurs offrant ce produit sur le marché. Par conséquent, les primes (et les retenues) sont en baisse et la portée de la protection s’élargit.


Le mode de fonctionnement de l’assurance déclarations et garanties

L’assurance déclarations et garanties couvre les risques qui sont inconnus au moment où l’assureur engage sa responsabilité et émet la police. Les risques décelés lors de la vérification préalable sont exclus de la garantie. Quant aux risques découverts par l’acheteur durant son propre processus de vérification préalable, on s’attend à ce que l’acheteur et le vendeur négocient pour rajuster le prix d’achat. 

L’assurance déclarations et garanties permet de couvrir différents types de déclarations et de garanties qu’un vendeur est susceptible de faire et de consentir durant une transaction. Ces déclarations et garanties se divisent généralement en deux catégories : les déclarations et garanties générales, et les déclarations et garanties fondamentales. L’assurance déclarations et garanties couvre les pertes financières, y compris les frais engagés pour assurer une défense en cas de réclamation. 

Certaines polices d’assurance déclarations et garanties excluent différentes catégories de risques, qu’ils soient connus ou inconnus de l’acheteur. Par exemple, des polices excluent les réclamations découlant de déclarations faites sur la capitalisation d’un régime de retraite, un prix de transfert ou la connaissance qu’avait l’équipe de négociation de l’assuré au sujet d’éventuelles violations. De plus, il n’est pas rare de trouver des exclusions relatives à la cybersécurité. Toutefois, selon Jason Stone, qui fait partie de l’équipe de Solutions de fusions et d’acquisitions chez Aon, les exclusions relatives à la cybersécurité ont tendance à disparaître à mesure que l’assurance déclarations et garanties évolue. De même, en cas de risque important sur le plan de la sécurité des données ou de la protection de la vie privée, les assureurs s’attendent maintenant à ce que les clients se procurent une assurance contre les cyberrisques qui interviendra en première ligne et qui sera complétée par la police d’assurance déclarations et garanties, dont la portée sera semblable à celle de l’assurance en première ligne.

La durée de la protection accordée par l’assurance à l’égard des déclarations et garanties générales est de trois ans à compter de la date de clôture de la transaction, tandis que les déclarations et garanties fondamentales sont couvertes pendant une période de six ans. La convention d’acquisition précise en quoi consistent les déclarations et garanties générales et fondamentales. « Par exemple, certains de nos clients ont défini que la propriété intellectuelle devait figurer dans les déclarations et garanties fondamentales parce que ce produit était la raison d’être de leur entreprise. Dans ce cas, l’assurance couvrira les déclarations et garanties liées à la propriété intellectuelle pendant six ans, pourvu que l’assureur accepte de les assurer », ajoute Jason Stone. 

La police d’assurance déclarations et garanties respecte également les dispositions prévues dans la convention d’acquisition sous-jacente en ce qui a trait aux dommages couverts. Par exemple, si la convention d’acquisition ne contient aucune disposition quant aux types de dommages couverts, la garantie n’exclura généralement pas les dommages indirects, consécutifs ou accessoires, ou les pertes fondées sur la diminution de valeur ou sur un multiple du bénéfice.

Un autre aspect particulier de l’assurance déclarations et garanties est que les assureurs renoncent à leur droit de subrogation à l’encontre du vendeur pour tous les types de risques, à l’exception de la fraude. Selon M. Stone, voici ce que disent, en essence, les compagnies d’assurance : « Nous avons eu accès à tous les rapports de vérification préalable compilés par l’acheteur, c’est-à-dire des déclarations de revenus, des états financiers, des avis juridiques, etc. Nous les avons examinés et ils les ont examinés. Alors, si l’un d’entre nous n’a pas été en mesure de détecter un élément susceptible d’entraîner une perte importante, c’est parce que nous n’avons pas bien fait notre travail ».

L’utilité de l’assurance déclarations et garanties
Comme d’autres produits d’assurance, l’assurance déclarations et garanties est utilisée à des fins de gestion des risques. Toutefois, dans le domaine des négociations commerciales, ce type d’assurance joue aussi un rôle stratégique. Pour comprendre comment et quand l’assurance déclarations et garanties est susceptible d’être utilisée, il faut d’abord en comprendre un peu mieux le fonctionnement.

Généralement, lors d’une opération de fusion et acquisition, le vendeur fait des déclarations et consent des garanties à l’acheteur dont celui-ci tiendra compte, en plus des renseignements compilés lors de sa propre vérification préalable, pour conclure ou rejeter la transaction. Le vendeur doit s’engager à indemniser l’acheteur en cas de non-respect des déclarations et des garanties qu’il a faites. Cependant, du point de vue de l’acheteur, un tel dédommagement n’offre qu’une protection limitée puisqu’il n’y a aucune garantie que l’acheteur pourra recevoir une indemnité du vendeur en cas de violation des déclarations et garanties.

John Antonecchia, directeur des activités fusion et acquisition au sein de la firme BFL Canada, décrit ainsi une transaction de base : « Le dirigeant d’une société (le vendeur) déclare certains faits à l’acheteur au sujet de son entreprise. L’acheteur dira : “D’accord, monsieur le vendeur. Je veux bien vous croire, mais j’aimerais quand même que vous joigniez l’acte à la parole en garantissant vos déclarations avec un montant d’argent”. En général, l’acheteur retiendra une partie du produit de la vente, c’est-à-dire un montant représentant de 10 à 20 % de la valeur de la transaction pendant environ 18 mois, jusqu’à ce qu’il ait commencé à exploiter lui-même l’entreprise et qu’il soit en mesure de vérifier la véracité des déclarations du vendeur. » 

La retenue d’une partie du produit de la vente offre à l’acheteur une certaine sécurité, en plus d’atténuer les risques. En revanche, du point de vue du vendeur, il s’agit là d’une situation qui est loin d’être idéale puisque ce dernier ne reçoit pas le plein produit de la vente à la signature de la convention d’acquisition. Pour éliminer le recours aux retenues ou aux dépôts fiduciaires, le vendeur pourrait proposer de souscrire une assurance déclarations et garanties comme protection contractuelle. Ed Markovich, vice-président directeur, Risques transactionnels, au sein de la firme Chubb, à New York, souligne également « qu’en fin de compte, la souscription d’une assurance coûte moins cher que de céder une partie du produit de la vente. De plus, l’assurance déclarations et garanties fournit à l’acheteur une protection de plus longue durée que celle qu’un vendeur accorderait habituellement au titre d’un engagement d’indemnisation. »

Dans le contexte d’une transaction où le vendeur continue de collaborer avec l’acheteur après la conclusion de la vente (ce qui n’est pas rare dans le cas de la vente d’entreprises familiales, par exemple), l’assurance déclarations et garanties peut être particulièrement avantageuse parce « qu’elle préserve la qualité des relations clés, réduisant ainsi la possibilité que l’acheteur présente une réclamation à l’encontre du vendeur ».

On a de plus en plus recours aux polices d’assurance déclarations et garanties lors de transactions entre sociétés de capital-investissement parce les vendeurs tiennent particulièrement à remettre le produit de la vente aux propriétaires. Il peut en être ainsi, par exemple, pour les fonds de capital-investissement en fin de vie.

En situation d’enchères, les soumissionnaires utilisent souvent l’assurance déclarations et garanties à des fins stratégiques. Si un soumissionnaire estime qu’il y aura probablement  de nombreuses offres d’achat dont les prix seront similaires, il peut intégrer une police d’assurance déclarations et garanties à son offre pour la rendre plus intéressante aux yeux du vendeur, sans devoir en augmenter le prix. « Nous constatons que les soumissionnaires se livrent une concurrence soutenue lors des enchères. Je pense que les personnes œuvrant dans le secteur du capital-investissement réalisent qu’en fin de compte, leurs concurrents attribuent tous une valeur semblable à la cible et qu’ils doivent bonifier leur offre pour se démarquer. Il existe plusieurs moyens d’y arriver. L’un d’entre eux consiste à dire au vendeur : “Regardez! Notre offre est assortie d’une police d’assurance déclarations et garanties. Nous allons donc pouvoir vous remettre la totalité du produit de la vente à la conclusion de la transaction, moins le coût de l’assurance” », déclare M. Stone. Dans un marché favorable aux vendeurs, comme en 2017 et en 2018, il n’est pas rare que les vendeurs exigent que les offres qui leur sont présentées comportent une assurance déclarations et garanties.

L’acheteur, tout comme le vendeur, peut se procurer cette assurance. Quant au paiement de la prime, Jason Stone indique que déterminer qui la paiera fait habituellement partie du processus de négociation : « L’acheteur peut dire : “Nous allons payer la prime à votre place, monsieur le vendeur. Toutefois, nous tenterons de négocier à notre avantage d’autres dispositions de la convention d’acquisition” ». 

Si la partie assurée est l’acheteur (on parle alors d’une police destinée aux acheteurs ou d’une police côté acheteur), l’assurance réduit ou élimine la nécessité d’établir des dépôts fiduciaires puisque c’est la compagnie d’assurance qui indemnisera l’acheteur. Si la partie assurée est le vendeur (police destinée aux vendeurs ou police côté vendeur), ce dernier reste responsable envers l’acheteur pour toute violation aux déclarations et aux garanties faites, mais ce sera la police d’assurance qui indemnisera l’assuré en cas de perte couverte. On retrouve beaucoup plus de polices destinées aux acheteurs qu’aux vendeurs sur le marché.

Le processus d’appréciation du risque
Habituellement, un participant à la transaction communique avec un courtier qui connaît bien l’assurance des risques transactionnels. « Quelquefois, il s’agit de l’acheteur. À d’autres moments, c’est l’avocat de l’acheteur ou du vendeur qui nous contacte. Ou bien, le courtier en valeurs mobilières du vendeur nous approche et nous finissons par être présentés à l’acheteur. Parfois, c’est l’un de nos clients qui nous met en relation. Il y a beaucoup de raisons pour lesquelles nous finissons par prendre part à de telles transactions », déclare John Antonecchia.

Jason Stone affirme que, dans son cas, ce sont principalement des avocats qui le recommandent à leurs clients pour se procurer de l’assurance déclarations et garanties, bien que des courtiers en valeurs mobilières représentant des vendeurs communiquent aussi avec lui. « Les raisons pour lesquelles les courtiers en valeurs mobilières souhaitent se procurer de l’assurance déclarations et garanties sont plutôt bien définies », ajoute M. Stone. « Ces courtiers ne sont pas payés tant que la transaction n’est pas effectivement conclue. Or, l’assurance déclarations et garanties facilite réellement la conclusion des transactions. » 

Pour demander des devis auprès des assureurs, M. Stone précise que le courtier d’assurance a généralement besoin d’une présentation ou d’un exposé de gestion, des rapports financiers de la cible (du vendeur) et d’une ébauche de la convention d’acquisition. Le courtier d’assurance prépare ensuite une proposition qu’il soumet à différents assureurs, dont le nombre peut atteindre dix. Les devis obtenus des assureurs indiquent le montant des primes et des retenues, les montants de garantie ainsi que les modalités générales et non exécutoires de l’éventuel contrat d’assurance. 

Le courtier d’assurance présente les devis obtenus à son client. Si le client décide d’aller de l’avant et de se procurer une assurance, il choisit alors un assureur et paie des frais d’appréciation du risque qui varient de 30 000 à 50 000 $. Le processus d’appréciation du risque débute « lorsque l’exclusivité du contrat est accordée » à l’un des assureurs et que les frais d’appréciation du risque sont payés. On permet aux représentants de l’assureur d’accéder à la salle d’information où sont réunis les documents relatifs à l’entreprise à vendre, ainsi qu’aux rapports de vérification préalable produits par des tiers. Selon les circonstances, le rédacteur production peut retenir les services de conseillers externes pour l’aider à évaluer les renseignements mis à sa disposition. Avant d’engager la responsabilité de l’assureur en acceptant le risque, le rédacteur production doit s’entretenir avec l’assuré et tous les conseillers en cause. Puisque les parties à la transaction souhaitent habituellement procéder rapidement, le processus d’appréciation du risque est traité en priorité. « Nous l’avons déjà réalisé en cinq jours, mais ce processus prend habituellement environ deux semaines », déclare Jason Stone. 

Les polices d’assurance déclarations et garanties sont adaptées à la transaction en cours et les parties rédigent avec soin le libellé de la police. Les définitions de ce qui constitue une « violation », les frais et les risques couverts, ainsi que la définition du terme « connaissance » sont particulièrement importants. L’avocat de l’acheteur négocie habituellement avec le courtier pour établir le libellé de la police. 

Les montants de garantie et les coûts
Le montant de garantie d’une assurance déclarations et garanties représente généralement un pourcentage de la valeur de la transaction, à concurrence d’un plafond déterminé. Dans le cas d’une transaction valant 100 millions de dollars, par exemple, le montant de garantie de la police sera habituellement de 10 % (10 millions de dollars).

La prime de l’assurance est simplement un pourcentage (environ 2 à 3 %) du montant de garantie. De plus, la plupart de ces polices sont assorties d’une retenue, qui s’applique comme une franchise. « La retenue a pour fonction de faire en sorte que le vendeur mette sa peau en jeuˮ, qu’il ait un intérêt propre dans la transaction », explique John Antonecchia. « On trouve des retenues dans toutes les polices d’assurance déclarations et garanties », affirme Jason Stone. « La retenue correspond essentiellement à 1 % de la valeur de la transaction. Donc, si la transaction vaut 100 millions de dollars, la retenue sera de 1 million de dollars. La retenue peut être partagée de différentes façons. Ainsi, l’acheteur et le vendeur pourraient chacun prendre en charge la moitié de la retenue », ajoute M. Stone. Fait à noter, certaines polices comportent une clause stipulant que la retenue diminue au premier anniversaire de la date de conclusion de la transaction

Les tendances en matière de réclamations
La société AIG, qui offre de l’assurance déclarations et garanties depuis la fin des années 1990, est à l’avant-garde en ce qui a trait à la publication de données sur le traitement et le règlement des réclamations dans ce domaine. Ces données sont tirées des dossiers de réclamations traités par AIG. Au fil des ans, AIG a affiné son processus d’analyse des réclamations, notamment en utilisant des critères comme l’envergure des transactions, le secteur d’activité et la fréquence des réclamations par type de violation. En publiant ces résultats d’analyse, AIG souhaite aider sa clientèle, affirme Mary Duffy, directrice mondiale du service d’assurance déclarations et garanties d’AIG. « À mesure que nous constituons un corpus de données sur les réclamations en assurance déclarations et garanties, et que nous affinons nos analyses, nous constatons que ces données peuvent aider nos clients et leurs conseillers à négocier de meilleures ententes. En comprenant mieux les raisons pour lesquelles les transactions échouent, les négociateurs sont plus en mesure d’améliorer leur processus de vérification préalable », déclare Mary Duffy.

Par expérience, AIG a constaté qu’en assurance déclarations et garanties, environ une police sur cinq génère une réclamation. En ce qui a trait aux transactions de grande envergure, c’est-à-dire celles dont la valeur est supérieure à 1 milliard de dollars US, la fréquence des réclamations est d’environ une réclamation pour quatre polices émises. AIG estime que le pourcentage élevé de réclamations dans le secteur des transactions de grande envergure reflète les complexités inhérentes aux grandes opérations de fusion et acquisition. 

Il convient également d’examiner la gravité des réclamations en assurance déclarations et garanties. Pour les règlements dépassant 10 millions de dollars US, par exemple, les indemnités moyennes versées par AIG atteignent environ 19 millions de dollars US. Dans le cas des réclamations de l’ordre de 1 à 10 millions de dollars US, les indemnités moyennes versées par AIG atteignent environ 4 millions de dollars US. AIG rapporte que près de la moitié de toutes les réclamations importantes se retrouvent dans cette catégorie intermédiaire (réclamations de 1 à 10 millions de dollars US).

« Lorsqu’il est question d’une réclamation importante, on constate souvent qu’elle est plutôt très importante », déclare Jason Stone, qui explique ainsi cet état de fait : « Disons que la réclamation concerne le non-respect d’une déclaration portant sur les états financiers. La majorité des acheteurs fondent leur décision d’achat sur un multiple financier, par exemple, un multiple de type résultat avant intérêts, impôts et amortissementˮ. Si la déclaration relative aux états financiers n’a pas été respectée du fait qu’on y a inclus un élément exceptionnel qui, de l’avis de toutes les parties concernées, était de nature récurrente, alors qu’en fait, il ne l’était pas, et que cet élément exceptionnel a entraîné une diminution du résultat avant intérêts, impôts et amortissement, dans ce cas, la réclamation ne serait pas uniquement fondée sur la perte enregistrée durant la première année, mais plutôt sur le multiple utilisé pour évaluer l’entreprise », précise M. Stone. 

Quant aux types de déclarations qui génèrent le plus de réclamations, AIG rapporte qu’en Amérique du Nord, ce sont les déclarations relatives à la conformité législative, aux états financiers et aux contrats importants qui sont à l’origine de respectivement 18, 17 et 14 % des réclamations. 

AIG indique aussi que les réclamations ont tendance à être présentées « en temps plus opportun » à l’assureur puisqu’environ le tiers d’entre elles sont reçues dans les six premiers mois suivant la date de prise d’effet de la police. Les analystes d’AIG ont également constaté que les réclamations présentées par leurs clients étaient mieux préparées. « Il est évident que les clients qui soumettent une réclamation et leurs conseillers comprennent mieux ce qui est couvert aux termes d’une police d’assurance déclarations et garanties, ainsi que les renseignements dont l’assureur a besoin pour évaluer efficacement la réclamation », déclare Mary Duffy.

Conclusion
Bien que l’assurance déclarations et garanties existe depuis une vingtaine d’années, ce n’est qu’au cours des dernières années que ce type d’assurance a réellement pris son envol. Le nombre de transactions assorties d’une assurance déclarations et garanties qui ont été conclues augmente de façon constante. De plus en plus d’acheteurs et de vendeurs (et leurs conseillers) reconnaissent qu’un tel produit d’assurance peut faciliter, et souvent accélérer, le processus de négociation et de conclusion d’une transaction. Les assureurs reconnaissent également qu’il s’agit d’un marché auquel ils souhaitent accéder.

« L’augmentation du nombre de rédacteurs production œuvrant dans le marché de l’assurance déclarations et garanties est tout à fait remarquable. Il y a quelques années seulement, compte tenu du nombre limité de joueurs dans ce segment de marché, nous n’avions souvent accès qu’à une seule option (si ce n’est aucune) pour placer certains risques complexes ou moins avantageux de nos clients. Aujourd’hui, ces mêmes risques généreraient probablement plusieurs devis intéressants de la part des assureurs », déclare Craig Warnke, un directeur général œuvrant en assurance des risques transactionnels au sein de la firme Marsh.


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Statistiques sur les fusions et les acquisitions<<<<<

Les plus récentes données sur les fusions et les acquisitions sont impressionnantes. À l’échelle mondiale, au cours des neuf premiers mois de l’année 2018, la valeur des transactions de fusion et acquisition a atteint le niveau record de 3,3 billions de dollars US, selon l’agence Thomson Reuters. Il s’agit de la meilleure performance enregistrée pour les neuf premiers mois de l’année depuis 1980, quand l’agence a commencé à compiler des données sur les transactions de fusion et acquisition. Il convient toutefois de noter que les résultats du troisième trimestre ont chuté de 38 %, comparativement au deuxième trimestre de la même année.

En 2018, selon l’Institute for Mergers, Acquisition and Alliances (IMAA), il y a eu un peu moins de 3195 transactions de fusion et acquisition au Canada. La valeur totale de ces transactions s’élève à 194,5 milliards de dollars US. Après avoir atteint un record absolu de 3612 en 2017, le nombre de transactions de ce type a baissé en 2018. Néanmoins, la valeur combinée des transactions de fusion et acquisition conclues en 2018 a augmenté de près de 30 milliards de dollars US.

On trouve très peu de données fiables sur le pourcentage de transactions de fusion et acquisition qui font appel à l’assurance déclarations et garanties. « Bien qu’il soit difficile de préciser la proportion d’opérations de fusion et acquisition qui sont assorties d’une assurance déclarations et garanties, nous pouvons affirmer que c’est seulement sur le marché des fusions et acquisitions de moyenne envergure que l’utilisation d’une police d’assurance déclarations et garanties destinée aux acheteurs constitue une pratique standard. Au cours des deux ou trois dernières années, l’utilisation accrue de l’assurance déclarations et garanties, en Amérique du Nord, a été impressionnante et cette tendance ne montre aucun signe de vouloir s’inverser », déclare Craig Warnke, un directeur général basé aux États-Unis qui œuvre en assurance des risques transactionnels au sein de la société Marsh. Quant à lui, Jason Stone, de l’équipe Solutions de fusions et d’acquisitions d’Aon, estime que de 30 à 40 % des accords privés de fusion et acquisition conclus en Amérique du Nord s’appuient sur une police d’assurance déclarations et garanties.

Enfin, John Antonecchia, directeur des activités fusion et acquisition au sein de la firme BFL Canada, estime que probablement de 40 à 50 % des transactions d’une valeur supérieure à 25 millions de dollars qui sont conclues au Canada sont assorties d’une police d’assurance déclarations et garanties. De plus, selon lui, il est probable que de 80 à 90 % des négociateurs actifs dans cette catégorie de transactions discutent de la possibilité d’utiliser l’assurance déclarations et garanties.

AVANTAGE mensuel

Le présent article fait partie de la bibliothèque en ligne AVANTAGE mensuel, accessible à tous et publiée par la Société des PAA, afin que ses membres, de même que l’industrie de l’assurance de dommages, puissent en bénéficier. Les articles sur des sujets d’actualité présentent une analyse détaillée des tendances observées et des questions à l’ordre du jour, en précisant le contexte qui les entoure ainsi que leur incidence; ils présentent également des commentaires formulés par des spécialistes du domaine dont il est question.

La Société des PAA représente plus de 18 000 diplômés des programmes de Fellow, Professionnel d’assurance agréé (FPAA) et de Professionnel d’assurance agréé (PAA) de l’Institut d’assurance du Canada. En tant que division des professionnels de l’Institut, la Société a pour mission de favoriser la progression de la formation, de l'expérience, du sens éthique et de l’excellence de ses membres. Elle offre un certain nombre de programmes visant à promouvoir les titres professionnels de PAA et de FPAA, le perfectionnement professionnel continu, la déontologie et le mentorat, en plus d’offrir des prix nationaux du leadership et des travaux de recherche sur des sujets d’intérêt qui ont une incidence sur l’industrie canadienne de l’assurance de dommages.